Corte Suprema de Justicia de la Nación - 22/09/1933
Tomás Devoto y Cía. c/ Estado Nacional - Fallos 169:111.
Buenos Aires, setiembre 22 de 1933.
Considerando:
Que el recurso de apelación entablado por el Ministerio Fiscal en la notificación de fs. 296 vta., es el ordinario de apelación a que se refiere el art. 3 ley 4055. como lo ha entendido la Cámara al concederlo (fs. 297).
Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente aun cuando el Fisco o la Nación no se la parte actora.
Que en cuanto al fondo de la causa debe de entenderse que el apelante comprende en sus agravios no sólo el monto de la indemnización fijado, sino también el derecho de exigirla y la obligación de reparar los daños y perjuicios por parte de la Nación.
Que la cuestión de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendo que el siniestro se originó en el campamento de aquéllos a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes.
Que en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño negligente de sus empleados, que aquellos, en el caso de autos, no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea causal, desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514 CCiv.).
Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia, (reparación de una línea telegráfica nacional).
Esta Corte ha dicho en casos análogos, "que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que sirve o que tiene a su cuidado" (arts. 1109 y 1113 CCiv.). Fallos: 129:306; 130:143; 156:246; 146:249).
Que demostrada la existencia de perjuicios reales de daño emergente, y posible lucro cesante, por la prueba pericial, de testigos e instrumental que ha invocado la Cámara a quo, pero no habiendo sido aquellos demostrados en su extensión precisa, es procedente la vía del juramento estimatorio para su fijación (art. 220 Código de procedimientos supletorio - Jurisprudencia cit.).
Que respecto a la cantidad señalada, no puede ser ella aumentada aun cuando el aumento fuera de justicia, toda vez que la parte actora ha consentido el fallo, apelado sólo por la contraria.
Que tampoco sería justo reducir dicha cantidad, dentro de las constancias que se han tenido en cuenta para determinarla, ni los agravios expresados por el Ministerio Fiscal en esta instancia, se refieren a este punto de modo particular.
Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada de fs. 294, se confirma ésta, sin costas, atento el resultado de la causa. Notifíquese y devuélvanse para su cumplimiento previa reposición del papel en la 1ª instancia.- Roberto Repetto.- R. Guido Lavalle - Antonio Sagarna.- Luis Linares.
Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Prov. de Bs. Aires. - 1938 - T. 182, P. 5
El principio según el cual el que contrae la obligación de prestar un servicio, responde de los daños y perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución, es aplicable a las relaciones de ese género existentes entre el Estado y sus habitantes, mientras no haya una disposición legal que lo impida.
Cuando ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, el Estado es responsable por los daños que sus empleados, por su culpa y en el desempeño de sus funciones, ocasionaren a terceros.
Al imponer la obligación de munirse del certificado del Registro de la Propiedad para escriturar toda operación sobre transmisión de inmuebles, el Estado obra como persona de derecho público que monopoliza un servicio, por lo que no le es aplicable el art. 43 del C. Civil.
Es procedente la demanda promovida contra una provincia, por indemnización del daño sufrido a consecuencia de un informe erróneo del Registro de la Propiedad acerca de las condiciones del dominio de un inmueble.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 22/12/1975
Corporación Inversora Los Pinos S.A c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
Fallos 293:617.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN:
La sociedad actora promueve estos autos contra la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires a fin de obtener el cobro de daños, perjuicios y lucro cesante derivados de la revocación del permiso por el cual resultó habilitada para explotar, como albergue por horas, un hotel alojamiento de su propiedad.
La cuestión que se suscita es consecuencia y guarda directa relación con el pronunciamiento recaído en el expediente agregado F. 95 en el cual el mismo tribunal a quo declaró la legitimidad de dicha revocatoria; decisión que quedó firme al no prosperar el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora (ver fs. 142 de las mismas actuaciones).
De este fallo, me anticipo a destacarlo, derivan importantes consecuencias para el asunto en debate, según podrá apreciarse en el curso de este dictamen.
Surge de autos que la Sala "D" de la Cámara en lo Civil de esta ciudad, al confirmar en lo principal a fs. 195/198, la sentencia de primera instancia, no hizo lugar a la indemnización reclamada.
Para ello, estimó que en la causa contencioso-administrativa antes mencionada se tuvo en consideración que el decreto ordenanza municipal 22917/1967 del 4 de septiembre de 1967, revocatorio del permiso habilitante acordado por el decreto 5515/1964 del 13 de mayo de 1964, configuró un acto administrativo legítimo que no fue dictado con arbitrariedad, contradicción o irrazonabilidad. Por tanto, y ante la potestad estatal emergente de la Constitución Nacional de reglamentar y limitar ciertas actividades con miras a la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y aún la convivencia colectiva, concluyó que permisos de la naturaleza del analizado son condicionales y revocables, por lo que no obligan a la Administración la que, en cualquier momento, puede ponerles término sin incurrir en responsabilidad siempre que el orden público se encuentre afectado.
Al interponer el recurso extraordinario concedido finalmente a fs. 250, la actora sostiene que el decreto 5515/1964 que habilitó su hotel para funcionar como albergue por horas "es una autorización que engendra derechos adquiridos" que no debe confundirse con el permiso; y si bien puede ser revocada por razones de utilidad pública, la administración debe indemnizar los daños que se ocasionen "para no vulnerar la incolumidad del patrimonio que garantiza el art. 17 de la CN".
Además, agrega que el acto que la provocó produce efectos que recaen exclusivamente sobre su patrimonio con desmedro del principio constitucional de igualdad en las cargas públicas y, asimismo, lesiona la garantía del art. 16 de la Carta Magna pues le impide la continuación de su actividad mientras se tolera el funcionamiento de otros albergues ubicados en parecida situación.
Asimismo, aduce que la sentencia en recurso es arbitraria pues establece la irresponsabilidad del Estado con el solo fundamento de haberse juzgado regular el acto de revocación y, empero, deja en olvido la regla prescripta por el art. 18 del decreto ley 19549/1972.
Importa señalar, en primer término, que cuando la Constitución Nacional garante el derecho a ejercer toda industria, requiere que ésta sea lícita. Para cumplirse dicha condición, la actividad de que se trate no debe ser de aquellas que alteren el orden social como acontece cuando hay un menoscabo cierto de la seguridad, moralidad o salubridad públicas.
Sin embargo, aún tratándose del ejercicio de industria lícita el derecho que asiste al habitante no es absoluto pues su goce habrá de admitir las limitaciones y restricciones que dentro del margen de lo razonable le imponga el legislador en uso de su potestad reglamentaria y sus poderes de policía.
Cabe advertir, no obstante, que entre ambas hipótesis -existencia del derecho a explotar una industria en atención a su índole lícita o impedimento por motivo de ilicitud- se abre una gran zona intermedia dentro de la cual se ubican determinados casos que, por su naturaleza, efectos o modo operativo oscilan entre uno y otro extremo.
En tales supuestos, el Estado puede optar por someter esas actividades a un régimen de vigilancia especial cuyo grado de estrictez va a guardar relación directa con el mayor o menor margen de probabilidad de que aquéllas perturben o alteren el orden social.
Una forma particularmente vigorosa de esa vigilancia consiste en la inversión de la relación: prohibir con reserva de permitir. Surge así, una figura jurídica: la prohibición de policía con reserva de permiso (conf. Mayer, Otto "Derecho Administrativo Alemán", t. II, Bs. As. 1950, ps. 32 y ss. y 59 y ss.).
Dicho con las palabras de Jeze: "Hay circunstancias de hecho en que, según las ideas del momento, la libre actividad de un individuo o de un grupo de ellos se considera de naturaleza tal como para comprometer gravemente la seguridad, la tranquilidad y la salud públicas, o, de manera más general, como para constituir un peligro social, según las condiciones en las cuales esa actividad se ejercerá. Es por ello que, ante toda manifestación de esta actividad, los agentes públicos están obligados por la ley a examinar las condiciones en las cuales dicha actividad va a realizarse y su influencia probable sobre la seguridad, la tranquilidad y la salud públicas, o de modo más general, sobre el organismo social". Y agrega el tratadista francés a renglón seguido: "Establecido esto, el mecanismo jurídico es el siguiente: 1) Se impone a los individuos una prohibición general de ejercer su actividad en determinado sentido: ... 2) Sin embargo, los agentes públicos reciben el poder de levantar esta prohibición, después de haber comprobado que el cuerpo social no corre ningún peligro en el caso particular de que se trata, o mediante la observancia de ciertas precauciones tomadas sobre el particular" ("Principios Generales del Derecho Administrativo", t. I, Trad. de la 3ª Ed. francesa, Bs. As., 1948, p. 225).
Este sistema jurídico puesto así en juego, origina el dictado de decisiones administrativas especiales por las que se exceptúa a determinadas personas de una prohibición general. Surgen, de tal modo, los llamados "permisos de policía". La designación, ya empleada con tales alcances, como he dicho, por Mayer en el siglo pasado, encontró consagración normativa en el texto de la ley nacional 1260 cuyos alcances se proyectan sobre el presente litigio.
No obstante, cabe reconocer que no ha sido unánime el criterio antedicho, habiéndose utilizado el vocablo "autorizar" para decisiones de idéntica o parecida naturaleza jurídica, mas parecería aconsejable reservar esta última designación para aquellos supuestos en que la actividad, industria o realización de que se trate presuponga, en principio, un derecho subjetivo del interesado preexistente a la autorización aunque condicionado en su ejercicio por las disposiciones reglamentarias.
Surge así un distingo más en lo que atañe al permiso de policía que, al estar referido a una actividad cuya licitud desconoce el legislador, no puede, como regla, generar derechos a favor de aquellos a quienes se les ha acordado.
En síntesis: en los casos de "autorizaciones", la regla legal es la libertad para ejercer la actividad aunque sometido su ejercicio al cumplimiento de los preceptos reglamentarios. La autorización es, en tales casos, la decisión administrativa que acredita el cumplimiento de las exigencias reglamentarias y posibilita, una vez expedida, el ejercicio del derecho cuyo goce preexiste.
A diferencia, en los "permisos de policía", la regla es la prohibición y por ende, la inexistencia de un derecho al desarrollo de la actividad. Por excepción y cuando así lo prevé la norma, como acontece en autos, la administración puede, mediante un permiso, sustraer el cumplimiento de aquella prohibición a un peticionario, siempre que, como primer requisito, no se afecte el interés público tutelado. Esto no implica un derecho ya existente ni tampoco, por vía de principio, lo genera. Por ende, su revocación es casi siempre libre y no da lugar a responsabilidad de la Administración, si ésta ha procedido sin arbitrariedad.
A la luz de los principios que llevo expuestos debe ser estudiada la situación jurídica de la apelante y la interpretación de las normas que la regulan.
En el caso sub lite, el Congreso, en uso de sus potestades y por la atribución que le corresponde como legislatura de la Capital de la República (art. 67, inc. 27 de la CN), prohibió en su territorio y como norma general, el funcionamiento de establecimientos que puedan dar ocasión a escándalos y desórdenes cuando resulten manifiestamente perjudiciales a la moralidad pública. Y si bien por vía de excepción y únicamente en casos especiales, posibilitó su habilitación mediante el otorgamiento de permisos, requirió para ello, la observancia de aquella exigencia tuitiva del orden público sin perjuicio, claro está, de la sujeción de quienes los solicitan, a las modalidades y requisitos que fijaren los textos reglamentarios (art. 50, inc. 6 de la ley 1260).
Sometido a este condicionamiento legal fue dictado el decreto municipal 5515/1964 que posibilitó el funcionamiento, como albergue por horas, del hotel propiedad de la recurrente y bajo el mismo régimen, otro acto similar -el decreto 22917/1967 - dejó sin efecto el permiso basándose, entre otras razones, en motivos de moral pública.
La legitimidad de esta última decisión administrativa -excluyente de un eventual proceder arbitrario- fue confirmada judicialmente en la causa contencioso-administrativa tramitada por las mismas partes que aquí litigan (fs. 117/120 del expediente agregado), oportunidad en la cual V. E., al no dar curso al recurso extraordinario deducido por arbitrariedad de sentencia, recordó que, sobre la base de los antecedentes de hecho y prueba reunidos en el expediente, el fallo apelado destacó qua el acto habilitante sólo puede subsistir en tanto no resulte afectado el orden público, "lo que excluye la posibilidad de que el permiso otorgado pueda engendrar un derecho adquirido si se acredita -como en el caso ocurre- que tal circunstancia se ha operado" (fs. 142 del ídem).
No puede, por tanto, sostenerse, en la específica situación bajo examen, que asista al permisionario un interés protegido jurídicamente que lo convierta en titular de un derecho que haya podido incorporar en propiedad a su patrimonio.
Coincide con esta conclusión el precedente de Fallos 168:83 ya citado, en el cual la Corte Suprema estableció que el particular que solicitó y obtuvo el permiso (se trataba de la explotación de juegos de azar sabía o debía saber que no podía otorgársele sino supeditado al ejercicio, por parte de la autoridad de gobierno, de facultades privativas comprendidas en los poderes de policía que constitucionalmente le corresponden; motivo por el cual aquél no puede "invocar a su favor derechos adquiridos". Y agregó a renglón seguido el Tribunal que por ello, en esta clase de permisos, la revocación es, en principio, libre y aunque haya de tenerse en cuenta el perjuicio a causar frente al interesado que explota una empresa en funciones, "es de considerar también que existen motivos de revocación resultantes del mismo permiso, que excluyen toda responsabilidad".
Resta acotar, como un último aspecto y en torno a la ordenanza 14738/1962 , que sus disposiciones -como norma reglamentaria que es- en nada modifican la naturaleza del permiso acordado en su momento a la apelante ni su condicionamiento legal a la no afectación del interés público; extremos que, reitero, fueron objeto de controversia y apreciación judicial con fuerza de cosa juzgada según surge de la causa agregada por cuerda -y reconoce el actor en su demanda- y admitida por tanto, como elemento de juicio con alcances procesales no revisables en esta Instancia.
Los aspectos fundamentales en que se apoya el razonamiento seguido encuentran sostén decisivo en la doctrina sentada por la Corte Suprema a través de múltiples pronunciamientos, algunos de los cuales han recaído en asuntos que guardan plena analogía con el sub lite.
Así, en el precedente de Fallos 198:111, se declaró que asiste al Estado la facultad de reglamentar y limitar ciertas industrias y actividades, con miras a la defensa y afianzamiento de la moral, salud y aun de la conveniencia colectivas (Fallos 128:85; 195:108 ; 197:596 ). Y cuando la afectada no es profesión honorable ni reconocidamente útil, ese poder de policía alcanza hasta su supresión -doctrina de Fallos 150: 419- sin que pueda ser objetado de inconstitucional como arbitrario o irrazonable. Porque la garantía del art. 14 de la CN ampara las "industrias lícitas", carácter de que carecería la que en tales condiciones fuera objeto de prohibición.
De modo concordante, en otro pronunciamiento tiene V. E. señalado que, frente a explotaciones de tal índole, el particular que solicitó y obtuvo un permiso sabía o debía saber que no podía ser otorgado sino supeditado al ejercicio, por parte del Estado, de la facultad de retirarlo en virtud de principios de orden público razonablemente interpretados. Como, asimismo que, en tales circunstancias, no puede el interesado invocar a su favor derechos adquiridos al desarrollo de ciertas actividades que, por su manifiesta discordancia con el interés social, tienen en su contra el disfavor de las leyes (Fallos 168:83 ).
Esta conclusión final ya expuesta con anterioridad en una de las primeras sentencias del tribunal (Fallos 31:273 ) fue reiterada en Fallos 178:372 y más recientemente en 263:403 ; donde se resaltó que la modificación del régimen permisivo ejercida con razonabilidad no puede originar en principio indemnización en favor del beneficiario de aquél, pues es regla de preferente vigencia en el ámbito de policía que el ejercicio por el Estado de sus poderes propios no puede ser fuente de indemnización para particulares afectados (doctrina de Fallos 182:146 ; 249:592 ; 256:87 ; 258:322 ; entre otros).
A este temperamento ha adherido Bielsa al sostener que la autoridad puede revocar el permiso de policía en virtud de la misma facultad que ha usado al concederlo. Se trata, ha dicho, de un acto unilateral en el sentido de que no obliga a la Administración pública. Sin embargo, agrega una atinada observación al reparar que "si bien el permiso supone siempre el interés u orden público y contra éste ningún derecho adquirido puede invocarse, y menos en materia de policía, aquélla no puede ser arbitraria, pues si así fuese, el permiso y la licencia serían delusorios" -"Derecho Administrativo", t. IV, Sexta edición, Bs. As., 1965, ps. 46/47 (en igual sentido Elguera Alberto, "Policía Municipal", Bs. As., 1963, p. 121).
En síntesis, surge de lo expuesto que la explotación del hotel perteneciente a la actora como albergue por horas es una actividad en principio prohibida por la ley salvo que, cumplidas las exigencias reglamentarias y no hallándose afectado el interés público, la autoridad competente habilite el servicio mediante un permiso de policía. Este acto es, por su naturaleza y caracteres jurídicos, de libre revocación. En consecuencia, cuando como acontece en autos, ha sido dejado sin efecto de modo legítimo, no genera un derecho a favor del beneficiario ni da lugar a responsabilidad por parte de la Administración pública que lo acordó.
Lo que se ha dicho precedentemente no queda enervado por la disposición del art. 18 del decreto ley 19549/1972 pues ha entrado a regir con posterioridad al acto de revocación.
Además y ya como objeción sustancial al argumento, cabe acotar que la norma en análisis, al reglamentar la revocación de los actos administrativos y establecer en ciertas hipótesis la indemnización de los perjuicios que se causaren a los particulares impone, como presupuesto condicionante, que del acto en cuestión hubieran nacido derechos subjetivos a favor de éstos, extremo que, según lo ya considerado, no puede sostenerse en hipótesis como la del caso sub lite.
Sobre este último particular, no está de más resaltar, a fin de evitar posibles confusiones, que la vía ejercitada en esa oportunidad por la parte hoy apelante según documenta el expediente agregado por cuerda, es excluyente de cualquier otra a los efectos de someter el acto revocatorio ante los tribunales de justicia, para cuestionar su validez.
Tal es el sentido que cabe atribuir al recurso entonces vigente, instituido por el art. 80, inc. 3 , de la ley 1893 y 4 del decreto ley 16897/1966 pues debe entenderse -conforme es regla en el régimen del contencioso-administrativo- que el camino procesal de tal modo habilitado, cierra, como regla, el paso a la promoción de una ulterior pretensión impugnativa ante los jueces (Conf. doctrina de Fallos 211:1602 y sus citas).
Aparece, pues, en definitiva, a la luz del detenido examen de los puntos básicos en que finca la controversia, que el pronunciamiento apelado ha sido debidamente fundado y no admite su tacha como arbitrario.
Además, las consideraciones sobre cuya base llego a la conclusión de que la recurrente no ha podido invocar, frente a la revocación del permiso de que se trata, un derecho que haya podido entender incorporado a su patrimonio, me llevan también a pensar que no media la pretendida violación del art. 17 de la Carta Magna.
Por último y en lo que atañe a la garantía de la igualdad, la alegación de que la Municipalidad habría tolerado el funcionamiento de otros establecimientos ubicados en situación similar a la de la apelante no es razón convincente en mi opinión, para tornar viable el agravio.
En primer lugar, es menester en estos planteos que la desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada, y no de la interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir (Fallos 237:266 ). Como, asimismo, que "si la norma es constitucional, aquel a quien se le aplica no puede oponerse a ella en razón de que, en los hechos, sólo a él le fue aplicada. El modo de hacer efectiva la responsabilidad del poder administrador que omite imponer a algunos el cumplimiento de una ley que los comprenda no puede ser, evidentemente, liberar del debido cumplimiento a quienes le fue requerido" (Fallos 202:130 ).
También en oportunidad de pronunciarse en otro asunto análogo, V. E. sostuvo que es además exigencia para invocar la garantía del art. 16 , "la de la existencia de un mínimo de respaldo ético en la impugnación constitucional. Es la razón que subyace en soluciones tales como la denegatoria del recurso extraordinario intentado por un conductor, por razón de la absolución de otro, igualmente responsable en el hecho del caso -Fallos 235:381- o el rechazo de la apelación deducida por un letrado para entender que la regulación de sus trabajos no guarda proporción con la practicada a favor de otros" (Fallos 248:422 ).
Finalmente, en cuanto a la invocación de las garantías de los arts. 19 , 28 , 29 y 31 de la CN, o bien se las pretende desconocidas por el acto revocatorio, lo cual fue, como ya se dijo, objeto de examen definitivo con autoridad de cosa juzgada en la causa anterior, o bien carecen de relación directa con lo que ha sido materia de debate y decisión en estos autos, conforme acontece en el caso de la referida al art. 19 .
A mérito de lo expuesto, y toda vez que los agravios vertidos en el recurso extraordinario limitan la jurisdicción de la Corte cuando conoce por la vía que instituye el art. 14 de la ley 48, opino que debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de revisión en dicha instancia.- Buenos Aires, septiembre 19 de 1974.- Enrique S. Petracchi.
Buenos Aires, diciembre 22 de 1975.
Resulta:
Que por resolución de fs. 250 se declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de fs. 195 de la Cámara a quo, que confirma la del inferior de fs. 124 rechazando la demanda deducida para que se condene a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar al actor por la revocación, dispuesta por decreto 22917/1967, de la autorización que le fuera concedida por decreto 5515/1964 para habilitar el inmueble de la Avenida J. B. Alberdi ... como hotel alojamiento por horas.
Que decidido definitivamente y con autoridad de cosa juzgada, por resolución de esta Corte de fs. 142 declarando improcedente el recurso extraordinario concedido a fs. 132 contra la sentencia de la Cámara dictada a fs. 117, todas en el exp. F. 95 agregado por cuerda, el motivo del presente juicio queda circunscripto a determinar la procedencia o improcedencia de la indemnización reclamada en autos.
Que la demandada opone al progreso de la acción: a) que la revocación de la habilitación del local de Av. J. B. Alberdi ... fue resuella por ella en ejercicio de facultades propias que le competen en materia de policía y por razones de moralidad; b) que esa habilitación constituye una licencia cuya precariedad no otorga ningún derecho adquirido a favor del actor que haga viable su demanda; c) que a ello se agrega el carácter ilícito de la actividad a que se destinara el local, contrario a la moral pública; d) que por otra parte nadie tiene ni puede invocar derechos subjetivos frente a una ley de orden público como es el decreto 22917/1967 que retirara el permiso concedido con anterioridad por decreto 5515/1963.
Que estos conceptos han sido compartidos por la Cámara a quo a fs. 195 y tienen igual acogida en el dictamen del señor Procurador General de fs. 288.
Considerando:
1) Que la actividad ejercida en el inmueble de la Av. J. B. Alberdi ... cuya habilitación como hotel alojamiento por horas se dejara sin efecto por decreto 22917/1967 lo era en un inmueble de propiedad privada, de donde no le es aplicable la doctrina referente a los permisos, autorizaciones, o concesión relativos a la ocupación o uso de bienes del dominio público cuya precariedad le es ínsita, inclusive en el caso de que esa ocupación o uso haya sido concedida mediante un contrato administrativo.
2) Que por consiguiente, el permiso para habilitar un local con industria o comercio previa autorización de la autoridad administrativa pertinente en ejercicio de sus poderes de policía, debe ser analizado como una restricción al dominio impuesto por razones de seguridad, higiene o moralidad (art. 2611 del CCiv.), dando al concepto dominio o propiedad el alcance reconocido por la Corte in re "Bourdieu v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires " (Fallos 145:307; 158:268 y otros).
3) Que conforme a esta caracterización jurídica, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha incluido en el Código de la Edificación , dictado en función de lo dispuesto en el decreto-ley 9434/1944 complementando los arts. 47 , 48 y 50 de la ley 1260, los arts. 3.2.2 y 3.2.3.1 , estableciendo zonas para edificios destinados a vivienda, comercio e industria, dentro de las cuales se reglamentan los hoteles alojamiento o albergues por hora, cuya denominación anterior era 'posada'(Digesto Municipal, edición 1938 art. 6.3.3.3. ), hoy 'alojamiento', los que específicamente fueron contemplados en la ordenanza 24756 , art. 7.1.4.3. del Ccit., modificado por la ordenanza 26988 art. 7.1.4.1 del mismo Código, y prohibiendo con carácter general su funcionamiento a menor distancia de la que allí se determina con respecto a establecimientos de enseñanza, templos, plazas, etc.
4) Que establecida la naturaleza jurídica de esta norma como restricción al dominio, el decreto 22917/1967 y sus consecuencias deben ser juzgados conforme a la doctrina administrativa que estudia dichas restricciones y a la jurisprudencia de esta Corte que ha hecho aplicación de esos principios de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso.
5) Que la primera distingue entre las meras restricciones (colocación de chapas de nomenclatura en el frente de los edificios o de soportes de alumbrado público, etc.), y las restricciones sustanciales (cambio de nivel de las calles), según sea la intensidad del ataque que se infiera al ejercicio del derecho de propiedad al enfrentárselo con el interés público que da origen a la restricción, y la gravedad del daño producido definido por el art. 1068 del CCiv.
6) Que en este segundo caso, el ejercicio del poder de policía por parte de la Municipalidad, no obstante la amplitud de sus atribuciones para establecer restricciones al dominio privado en miras del interés general, en materia de seguridad, higiene y moralidad, encuentra limitaciones naturales en los derechos a la libertad y a la propiedad, como se ha dicho por la misma Sala a quo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re "Telesud S.A v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" con fecha 15 de febrero de 1973.
7) Que declarada la legitimidad del obrar administrativo en el presente caso por las sentencias citadas "ut supra" de fs. 142 y 117 del expediente F-95 agregado por cuerda, la lesión inferida a la actora en el ejercicio de su derecho de propiedad, encuentra su tutela en la indemnización reclamada (doctrina de Fallos 159:207; 201:432 ; 249:654 ; 259:173 y 261:336 ), en la cual se resuelve la garantía superior del art. 17 de la CN.
8) Que la legitimidad del obrar administrativo no empece el respeto del derecho de la actora para reclamar indemnización por el agravio inferido, como se ha declarado en Fallos 174:178 ; 195:66 ; 253:316 y 258:345 , entre otros, por cuanto dicha indemnización no es la consecuencia de un obrar ilegítimo, sino que tiene por objeto tutelar la incolumnidad del patrimonio lesionado de la actora al dejar sin efecto la autorización de que era beneficiaria, en base a la garantía que consagra el art. 17 de la CN que hace inaplicable la máxima "qui jure suo utitur naeminem laedit" consagrado en el art. 1071 del CCiv.
9) Que, por otra parte, en este tipo de autorización la administración pública no actúa en ejercicio de facultades discrecionales, sino regladas, por cuento no queda librado a la voluntad del agente otorgarla o no cuando el peticionante se ajusta estrictamente a las normas que establece actualmente el art. 7.1.4.1 del Cód. Edificación Ciudad Bs. As. (ordenanza 26988) y a las semejantes estatuidas con anterioridad en la fecha en que se habilitó su funcionamiento conforme al decreto-ordenanza 14738/1962, arts. 57 y ss.
10) Que el presente caso no guarda analogía alguna con el resuelto en 263:403 , citado en su dictamen por el Procurador General y cuyos considerandos 7º y 9º, rezan así: "7) Que a lo dicho no obsta la circunstancia -reconocida por los litigantes- de no haberse llegado en autos (según resulta de fs. 238 vta., párr. g, 407 vta., 409) a la ubicación suficientemente cierta de los respectivos predios, y por ende del obraje 'Yabotí-Palmera Fondo', en ellos. Es, además, razonable reconocer que "si el poder público otorgó un permiso de explotación forestal, a realizarse en la propiedad del solicitante, y luego lo suspende en lo pertinente ante presunción seria y fundada de que aquélla se lleva a cabo fuera de dicho predio, tal conducta administrativa no puede originar en principio, indemnización en favor del peticionante del caso. Resulta, entonces, aplicable la regla, de preferente vigencia en el ámbito de policía, según la cual el ejercicio por el Estado de sus poderes propios no puede ser fuente de indemnización para particulares afectados (doctrina de Fallos 182:146 ; 249:592 ; 256:87 ; 258:322 , entre otros)" y "9) Que de todo ello se sigue que corresponde confirmar lo resuelto por el a quo respecto de la improcedencia de los daños y perjuicios reclamados por quien no probó su dominio sobre los bienes supuestamente perjudicados y de las pretendidas nulidades de los actos administrativos que los habría provocado".
11) Que el decreto-ley 19549/1972 recepta en su art. 18 el principie que el acto administrativo podrá ser revocado por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, indemnizando los perjuicios que esa revocatoria produzca.
Si bien el art. 33 de dicha ley dispone que entrará a regir a los 120 días de su publicación en el Boletín Oficial, lo que ocurriera el 2 de abril de 1972, tal regla debe entenderse con relación a las normas procedimentales que estatuye, pero no puede considerarse con respecto a un principio jurídico sustancial como lo es el relativo a la indemnización, que la ley no crea ni instituye. De modo que no cabe oponer la fecha de entrada en vigencia, para desestimar el reclamo del actor que aparece así reconocido legalmente en forma explícita, pero que es inmanente en toda revocación de actos como consecuencia de una nueva estimativa de la oportunidad y conveniencia que regulare originariamente el acto revocado y que regulan con posterioridad el acto revocatorio.
12) Que, por otra parte, el sacrificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad, no es propio que sea soportado únicamente por aquélla; lo contrario sería en desmedro del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado en el art. 16 de la CN.
13) Que es del caso señalar aún, que instalado el comercio de que se trata conforme a la autorización otorgada al respecto por el decreto 5515/1963, no cabe calificar su actividad como ilícita, es decir como "prohibida" ya que lo ilícito es lo contrario a la ley o al orden público (arts. 502 y 1066 del CCiv.) y aquí la actora se ha ajustado en su obrar a la ley sustancial que la reglamenta, cualquiera sea el juicio que merezca esa actividad por razones de moralidad, que son las que determinan precisamente su regulación por la Municipalidad en ejercicio de los poderes de policía que le son propios, de donde no existe ni violación de la ley ni del orden público, ya que no puede admitirse que la ley autoritativa sea contraria al último.
14) Que en tal sentido, cabe señalar que la sentencia de esta Corte (Fallos 150:419 ) citado también en su dictamen por el señor Procurador General, trató de la constitucionalidad de una ley provincial que imponía el pago de una patente a los médicos excepto a aquellos que prestan servicios gratuitos en la administración sanitaria y asistencia pública, declarándosela violatoria de los arts. 14 , 17 y 18 de la CN y además "hostil y persecutoria".
No existe en esa sentencia referencia expresa alguna ni surge de su doctrina que "cuando la afectada no es profesión honorable ni reconocidamente útil, ese poder de policía alcanza hasta su supresión".
15) Que de todos modos, corresponde distinguir la situación en que con carácter general se declarase ilícito, prohibiéndolo "ex nunc", el funcionamiento de los alojamientos o albergues por hora, de aquella en que su licitud se mantiene con los requisitos impuestos en el art. 7.1.4.3 del Código de la Edificación, abrogando la autorización acordada para el ejercicio de esa actividad en determinado inmueble, por motivos sobrevinientes. En la primera, de derogación de la ley sustantiva declarando la ilicitud de tal comercio, no podría dar causa a indemnización alguna por imperio de lo legislado en los arts. 502 y 1066 del CCiv., y si en la segunda, en que siendo lícita dicha actividad, sólo se prohíbe su ejercicio con relación al inmueble afectado por la causa sobreviniente. La revocación por razones de oportunidad o conveniencia no convierte en ilícita esa actividad al no derogarse la norma sustantiva que lo regula con carácter general.
16) Que por ello no resulta aplicable como precedente el de Fallos 168:83 , porque allí se trató de la reapertura de la "ruleta" que funcionaba en el Hotel Casino de Tucumán en virtud de un contrato de concesión incorrectamente acordado con exceso de poder y contrario a los arts. 515, inc. 5 , y 2055 del CCiv. y a la ley nacional 4097 represiva de los juegos de azar, fundamento por el cual se la clausurara por ley de la legislatura provincial. Para ello nada mejor que la lectura de los considerandos 2º y 8º a 12º de dicha sentencia.
17) Que la conclusión sostenida en los considerandos precedentes es la seguida por calificada doctrina extranjera, que admite la indemnización cuando se trata de la revocación de autorizaciones mediante las cuales se remueve el libre ejercicio de un derecho preexistente regulado por la Administración, siempre que no medie culpa del autorizado como ocurre "en aquellos casos en que la revocación se impone como consecuencia de circunstancias del todo independientes del comportamiento de la persona autorizada, o cuando la revocación encuentra su fundamento en una revaluación de la oportunidad o conveniencia realizada cuando se emitió el acto".
Es esto también lo expuesto por autores nacionales al sostener que, cuando un "acto se revoca por razones de oportunidad, es decir para satisfacer las exigencias del interés público... si la revocación produjo lesión jurídica, el administrado deba ser indemnizado" ya que "el interés general no puede autorizar a los poderes públicos a disponer de la propiedad de los particulares... ". "La utilidad privada no puede ser sacrificada a la pública, sin adecuada compensación". "Dicha indemnización se impone como garantía de la inviolabilidad de la propiedad".
18) Que para calcular el daño resarcible y ante la inexistencia de un texto expreso que establezca un criterio determinado, debe recurrirse a las pautas de los arts. 11 y 12 de la ley 13264 y art. 907 del CCiv., dado que la administración debe responder por un acto lícito de autoridad que, si bien no importó una limitación al ejercicio del dominio (prohibición de lo permitido), constituye la revocación de un permiso o autorización precaria (facultamiento de lo prohibido).
19) Que si en el sub-examine el sacrificio de los intereses particulares se hace en el interés público, sin que paralelamente el patrimonio de la administración se vea acrecentado, sólo viene a resultar atendible el interés negativo, que limita el resarcimiento a los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en que el acto revocado sería mantenido (daño emergente), pero que excluye todo otro valor o ganancia frustrada (lucro cesante).
20) Que consiguientemente, aún cuando se trate de un acto que afecta a elementos del fondo de comercio transferido, la indemnización debida únicamente podrá comprender aquellos daños que guardan una relación directa e inmediata con la revocatoria dispuesta, en virtud de lo establecido por las normas citadas y toda vez que por ella no se transfiere ningún bien del damnificado al patrimonio del ente que la dispuso.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se resuelve:
Hacer lugar al recurso extraordinario deducido, revocando la sentencia de fs. 195/198. Las costas del pleito en el orden causado y las comunes por mitad, atento la naturaleza de la cuestión debatida y la novedad del caso. Vuelvan los autos al a quo para que, con intervención del señor Juez de Primera Instancia, de acuerdo a la presente, se establezca el monto indemnizatorio pertinente.- Miguel A. BerÇaitz.- Héctor Masnatta. Según su voto: Ricardo Levene (h.) En disidencia: Agustín Díaz Bialet.- Pablo A. Ramella.
Corte Suprema de Justicia de la Nación - 18/12/1984
Vadell, Jorge F. c/ Prov. de Buenos Aires
Buenos Aires, diciembre 18 de 1984.
Antecedentes: 1. A fs. 40/45 la parte actora demanda a la provincia de Buenos Aires para que se la condene a pagar las sumas que se vea obligada a resarcir en favor de Miguel G. Gómez en un juicio que éste le sigue, originado en los hechos que pasa a relatar.
Dice que por escritura del 22/06/1949 vendió al mencionado García Gómez el inmueble constituido por la mitad N.O. de la manzana "F", ubicado en la ciudad de Necochea, chacra n. 164, y que había adquirido a Elías Sily. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de antecedentes de dominio nulos que comprometen la responsabilidad de la provincia.
Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27/12/906 Gervasio Abásolo compró la totalidad de la chacra 164 de la que comprendía numerosas manzanas, entre ellas, las identificadas con las letras "E" y "F". Posterior mente, Abásolo vendió la mitad S.O. de la manzana "F" a J. N. Méndez y Cía., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la mitad S.E. de la manzana "E" a José Koblitz. De tal suerte, sólo quedó en su patrimonio la mitad N.O. de esta última.
El 17/06/1914. Abásolo trasfirió a su hermano Emiliano el remanente de la totalidad de la chacra 164. Al confeccionar la escritura pertinente, el escribano José Exertier excluyó de la operación "la mitad S.O. de la manzana "E" que atribuyó a Méndez sin advertir que lo adquirido por éste correspondía a la manzana "F" y no consideró las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que quedaron comprendidas en la trasmisión.
Fallecido Emiliano Abásolo se enajenó por sus sucesores y en subasta, lo que se denomina la mitad N.O. de la manzana "F" produciéndose nuevas irregularidades. En efecto, aquél no era propietario de esa fracción, totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de la Propiedad informo adjudicándole la plena titularidad del dominio.
No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anotó el título de Emiliano Abásolo pese a mediar las defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidió luego un certificado de dominio en el que informo que no tenía restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir de estos errores se produjeron trasmisiones paralelas superpuestas sobre una misma fracción lo que determinó una serie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra.
Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores registrales como por la conducta de los escribanos intervinientes, a los que califica de funcionarios públicos dependientes del Estado provincial.
2. A fs. 54/60 contesta la provincia de Buenos Aires. Opone la excepción de falta de legitimación para obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la demanda.
Tras reseñar los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que, en todo caso, sostiene que se originaría en las menciones de las escrituras que crearon la superposición de inscripciones denunciadas. Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuación de los escribanos, a quienes niega el carácter de funcionarios públicos recordando las diferentes doctrinas elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones. Pide, por último, la citación de los escribanos Exertier y Landó.
3. A f. 69 se desestima la excepción planteada y a f. 96 se rechaza la citación de terceros.
4. A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio seguido por García Gómez ha sido favorable al actor lo que deja expedita esta acción aun cuando no exista monto líquido del resarcimiento a que se lo condenó.
Considerando:
1. Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (CN. arts. 100 y 101).
2. Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al pleito, es conveniente su relación circunstanciada, la que, por lo demás, resulta suficientemente esclarecida en el dictamen pericial del escribano Rubio. En el año 1906, Gervasio Abásolo adquirió la totalidad de la chacra 164, compuesta entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las que se suscitarán las sucesivas controversias, y años después, entre 1910 y 1911, vendió las fracciones S.O. y N.E. en que se dividía la "F" a Méndez y Cía. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos que conformaban la "E"- a José Koblitz. Sólo quedó en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O. de la manzana "E" (ver posiciones puestas a la demandada, a fs. 153/55, respuesta 4ª).
En 1914 Abásolo vendió a su hermano Emiliano lo que se indica como remanente de la chacra 164. Para realizar esta operación el escribano José Exertier requirió del registro inmobiliario de la provincia el certificado 3869 que, según lo afirma el perito, informó que la totalidad de la chacra pertenecía al vendedor lo que obviamente no correspondía a la realidad dominial toda vez que se habían producido las ventas ya reseñadas, todas ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1ª a 3ª; fs. 236/37, escritura a fs. 43/46 de los autos Verga de Cherbet v. García Gómez, agregados por cuerda). Por su parte, el escribano Exertier, cuyo conocimiento de esas transacciones se desprende de la escritura, excluyó de la venta la fracción S.O. de la manzana "E" -inexistente, por lo demás- confundiéndola con la así denominada de la "F" que había comprado Méndez. De tal manera y mediante inscripción 94.545, serie B, del 29/12/14, Emiliano Abásolo se convirtió en "dueño" de la parte S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin observaciones de parte del registro (ver posiciones, respuesta 5ª).
3. Que en 1924, la sucesión de Emiliano Abásolo enajenó, en subasta, a la firma Bilbao y Jaca lo que en la escritura se identifica como sector N.O. de la manzana "F", lo que constituía una denominación incierta. Este nuevo error notarial, esta vez del escribano Landó, originó la superposición de dominio sobre el ángulo oeste de esa manzana dividida como se sabe en fracciones S.O. y N.E.). Tal escrituración fue precedida de sucesivos pedidos de certificación de dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto, el 12/07/1923 y mediante oficio que figura a f. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, se indica que "en cuanto a lo deslindado por la inscripción 94.545 B "14" (corresponde a la venta entre los Abásolo) "consta con deducción de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado".
4. Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para informar sobre anteriores trasferencias -así lo prueban la mención antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce en la absolución de posiciones-, ponían en cabeza de Emiliano Abásolo la titularidad de un bien que nunca le había pertenecido totalmente. Este se reitera, según el perito, en otras piezas provenientes de esa repartición que obran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31/07/1924, y su ampliación bajo n. 48.632 del 22/09/1924). Allí se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad a nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses después, que ese dominio no se había modificado en sus condiciones (peritaje de fs. 160/68). De lo expuesto, surge la evidencia de que el registro ignoró la primitiva venta de Gervasio Abásolo a Méndez que involucró el terreno que suscita el litigio y las posteriores de Emiliano atribuyéndole a éste la plenitud de un dominio del que no fue titular. Cabe señalar también, que la venta de Bilbao y Jaca se anotó sin reservas pese a las incongruencias ya expuestas (posiciones de fs. 153/55, respuesta 7ª).
5. Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos 182:5 (2), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución".
Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 CCiv. que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas".
6. Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 CCiv., al que han remitido desde antiguo, exclusivo o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos 259:261 (3); 270:404 ; 278:224 ; 288:362 ); 290:71 ; 300:867 ). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.
7. Que no obstante, y a mérito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los escritos Exertier y Landó, debe establecerse si ambas fueron causa eficiente de los daños por las fallas en que incurrieron en la confección de las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones vendidas. Así parece respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas anteriores -ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del plano de subdivisión tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, debió excluir del denominado "remanente" la fracción S.O. de la manzana "F" que a raíz de su intervención fue vendida dos veces originándose la superposición del dominio, pero no en lo que atañe a Landó. En efecto, éste, que se guió por los antecedentes del registro y en particular por la situación registral respecto de aquella fracción, cometió el error de autorizar el acto referente a la parte S.O. (inexistente) de la manzana "F", error que, en la práctica y en lo que interesa, significó reducir la superposición ya existente aunque afectando la propiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podría comprometer su responsabilidad, no tiene repercusión para la suerte de este litigio.
8. Que la cuestión suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de registro constituye una modalidad dentro de la categoría de los funcionarios públicos, con las consecuencias legales que de ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el ejercicio de una profesión, bien que dotada del atributo de la fe pública y sometida a una particular relación con el Estado que se manifiesta a través del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa stricto sensu de aquel carácter.
9. Que dificultan la solución del tema algunas disposiciones del Código Civil, como los arts. 979 incs. 1 y 2 , 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explícitas acerca de quiénes denomina escribanos o funcionarios públicos, y también la referencia que hace el codificador en su nota al art. 1112 , en la cual ubica a aquéllos en esa última clasificación. No debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 ley 12990 (NAC) (6) y 1893 (7).
10. Que, no obstante, la sujeción literal a la norma no basta para explicar la condición en examen, por lo que resulta necesaria una exégesis sistemática del estatuto jurídico del notariado. En ese entido, si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17 , 35 y ss. ley 12990), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que les es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración.
11. Que en tales condiciones, se lo pueda definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos.
12. Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 CCiv. que incorpora entre los agentes públicos a "los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administración del Estado" no altera lo expuesto toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro. Contribuye a esta convicción la circunstancia de que al sancionarse el Código Civil, no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893 , que siguen la orientación innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862. De tal manera, la expresión -ubicada en su preciso contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas normas, los escribanos de registro tenían su regulación junto a los escribanos secretarios -estos sí incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la organización de los tribunales bajo la genérica definición de escribanos públicos (ley 1893 , Título XII, Capítulos I, II y III).
13. Que por otra parte y aun de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como funcionario público, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12990 (arts. 43 y ss.).
14. Que, por último, cabe recordar que la Corte definió el particular status del escribano de registro señalando que "la reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y contratos que celebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de `funcionario' o de `oficial público' que corresponde a los escribanos de registro" (Fallos 235:445 ). De estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello la caracterización de su vínculo con el Estado dentro de un régimen de concesión toda vez que éste no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos que tampoco aparece nítidamente perfilado en el párrafo transcripto a través, tan sólo, de las expresiones encomilladas que contiene.
15. Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la participación que cupo a la provincia demandada en la producción de los daños, que esta Corte estima en un 70% ya que la trascendencia de la conducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquéllos debe entenderse superior a la del escribano Exertier. El reclamo del actor, que consiste en el reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que le siguió García Gómez no se traduce aun en suma líquida toda vez que no se ha cumplido con la etapa de ejecución de aquella sentencia y no media liquidación practicada. Deberá, entonces, diferirse la estimación económica del perjuicio para su oportunidad.
Corte Suprema de Justicia de la Nación - 19/09/1989
Tejedurías Magallanes S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas
Fallos 312:1656.
Buenos Aires, 19 de septiembre de 1989.
Vistos los autos: "Tejedurías Magallanes S. A. c/ Administración Nacional de Aduanas y/o quien fuera responsable y/o Aduana de Ushuaia s/daños y perjuicios y Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Tejedurías Magallanes S. A. c/ Administración Nacional de Aduanas", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que, al revocar la de primera instancia, rechazó la demanda, la parte actora interpuso a fs. 694 recurso ordinario de apelación que fue concedido a fs. 697. El memorial de expresión de agravios y su contestación fueron agregados a fs. 840/859 y 864/871, respectivamente. Asimismo, la vencida también dedujo recurso extraordinario que, al ser denegado, dio origen a la queja anexa.
2º) Que el recurso ordinario de apelación resulta admisible toda vez que fue articulado en un proceso en que la Nación es parte, y porque los valores disputados en último término superan el límite establecido por el art. 24 , inc. 6º, apartado a), del decreto-ley 1285/58, según la ley 21708 , reajustado por resolución nº 551/87 de esta Corte.
3º) Que esta última conclusión determina la improcedencia formal del recurso extraordinario, habida cuenta de la mayor amplitud de la jurisdicción ordinaria del Tribunal (Fallos: 266:53; 273:389 ; 306:1409, entre otros). Por ende, corresponde desestimar el recurso de hecho intentado.
4º) Que en la demanda de fs. 223/233 la empresa actora atribuye a agentes de la Administración Nacional de Aduanas un irregular cumplimiento de sus funciones en los hechos -denuncia penal y posterior querella criminal- que dieron lugar al expediente caratulado "Lapidus, Daniel y Tenenbaum, Luis s/ contrabando calificado", que tramitó por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Ushuaia. Dice que, con motivo de la importación de máquinas textiles, dependientes de la demandada decidieron iniciar actuaciones sumariales vinculadas con un presunto delito de contrabando calificado, por ponderar que dichas máquinas habían sido sobrefacturadas, al otorgarles los importadores un valor superior al que en realidad les correspondía. Denuncia las distintas irregularidades cometidas por los funcionarios del ente estatal y, en especial, la omisión de aplicar el trámite impuesto, para hipótesis como las del caso, por la resolución A. N. A. 3679/80. En suma, la demandante imputa al personal de aduana una conducta temeraria al iniciar una prevención por el delito antes aludido, sin cerciorarse debidamente del valor de las máquinas que se importaban; antes bien al calificarlas el ente estatal como chatarra se concluyó en el absurdo de realizar su tasación sobre la base de su peso.
Asimismo, la actora sostiene que como consecuencia del comportamiento arbitrario mencionado fue detenido Daniel Lapidus -propietario de la mayoría del paquete accionario de la empresa- por el término de casi dos meses, y se produjo lo que considera la lógica suspensión de los trámites de radicación industrial, bajo el régimen preferencial de promoción, de Tejeduría Magallanes S. A. Señala también que durante el desarrollo del proceso penal fueron restringidos los beneficios que establecía la ley 19640 , lo que coadyuvó a la pérdida de su posibilidad de acogimiento al mencionado régimen.
Finalmente, la demandante concreta los daños y perjuicios pretendidos. En concepto de daño emergente reclama: a) deterioro sufrido por las máquinas; b) pérdida de la inversión por mejoras efectuadas en el inmueble en el cual se instalaría la fábrica; c) importe fiscal por el traslado de las máquinas fuera de la jurisdicción aduanera ante la imposibilidad de acogerse al régimen de promoción industrial; d) fletes terrestres entre Buenos Aires y Tierra del Fuego; e) reintegro de seguros; y f) importe por el depósito de las maquinarias en Tierra del Fuego. Por lucro cesante -ítem, a su juicio, que reviste la mayor importancia del resarcimiento- solicita los perjuicios sufridos por la pérdida del régimen de promoción industrial -reitera que durante la época del proceso penal fue modificada la ley 19640 , privándose de algunos beneficios a su proyecto-, y por la imposibilidad de comenzar la producción de la empresa en el tiempo previsto. Pide, por último, la indemnización del daño moral.
5º) Que, a su turno, la Administración Nacional de Aduanas contesta la demanda a fs. 257/263. Aduce que los funcionarios intervinientes actuaron en cumplimiento de un deber legal, como es el que impone a todo funcionario público con carácter general el art. 164 del Código de Procedimientos en Materia Penal, y con particular atinencia al asunto, el art. 245 del Código Aduanero (Ley 22415). Desconoce las irregularidades imputadas, puesto que aun la resolución A. N. A. 3679/80 en ningún momento impide que, en su caso, se proceda a detener el despacho ante la sospecha de valores falsos. Considera que si la denuncia formulada por sus agentes hubiese carecido de todo sustento, habría sido inmediatamente rechazada por el juez penal; que, por el contrario, éste ordenó el procesamiento de los directivos de la demandada Lapidus y Tenembaum y, aunque con posterioridad la Cámara Federal revocó las prisiones preventivas ordenadas, igualmente dispuso que se continuara con la investigación. Señala, además, otros elementos que, a su entender, resultan demostrativos de la sospecha que sustentó la denuncia: a) la condición de usadas de las maquinarias, su aparente estado de mala conservación y, sobre todo, con evidentes signos de haber permanecido en inactividad durante un largo período; b) el rechazo por parte de la "Comisión para el Área Aduanera Especial" del proyecto de radicación presentado por la actora; c) el hecho significativo de que se hubiesen documentado las máquinas por la Aduana de Ushuaia, cuando el destino de ellas era Río Grande, lugar en el que ya existían máquinas similares detenidas para determinar su valor; y d) la tasación efectuada por un perito del Cuerpo de Tasadores Oficiales que determinó una cuantía de las máquinas muy inferior a la consignada en los despachos.
En definitiva, concluye en que su proceder no puede ser calificado de irregular, presupuesto indispensable para que se ponga en tela de juicio su responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el art. 1112 del Código Civil.
6º) Que para dejar sin efecto la sentencia de primera instancia, el a quo entendió, sustancialmente, que de los elementos de juicio agregados a la causa -fundamentalmente del expediente penal y del sumario administrativo agregados por cuerda- no surgía irregularidad alguna indicativa de un supuesto de negligencia o "ligereza grave" imputable a título de culpa a los funcionarios intervinientes. Para arribar a esa conclusión el tribunal apelado ponderó: a) que el art. 245 del Código Aduanero recibe un principio de vieja raigambre con arreglo al cual toda autoridad o empleado público que en ejercicio de sus funciones tomase conocimiento de un hecho ilícito, está obligado a denunciarlo a las autoridades competentes. En tal sentido, recuerda el art. 164 del Código de Procedimientos en Materia Penal, el art. 27, inc. g), del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública y al art. 1084 del Código Aduanero, y las consecuencias que la omisión de ese deber importan en virtud de lo previsto en el art. 277 del Código Penal y 874 , inc. b), del Código Aduanero, esto es la de considerar encubridores a quienes omiten denunciar el delito de que se trate hallándose obligados a hacerlo; b) que como se trataba de despachos prácticamente finiquitados y con la mercadería en zona aduanera de destino, tal circunstancia desplaza en alguna medida la opción administrativa y pone en funcionamiento, atento la inminencia del peligro para el bien jurídico tutelado, las disposiciones de los arts. 1118 a 1121 del Código Aduanero que se refieren específicamente al procedimiento previsto para los delitos, reglas a las que se ajustó la conducta de los agentes de la Aduana; c) que, en tales condiciones, las medidas cautelares adoptadas habían sido razonables, puesto que de no tomarse esa decisión carecería de sentido la iniciación de sumario alguno; y d) que, por lo tanto, el proceder de los funcionarios que se limitó a la observancia regular del deber de denunciar, hacía aplicable la primera parte del art. 1071 del Código Civil, contrariamente a lo sostenido por el juez de primera instancia que calificó de abusivo a aquel comportamiento con arreglo a lo dispuesto en el párrafo segundo del aludido art. 1071.
7º) Que la parte actora, después de reseñar los antecedentes del litigio, sostiene que es equivocada la conclusión del a quo en tanto no ponderó que la propia demandada había reconocido -aunque limitada al período durante el cual tuvo a su cargo las tareas prevencionales- su responsabilidad en el asunto. Aduce, asimismo, que la irregularidad del proceder de los funcionarios aduaneros surge claramente de la ligereza y desaprensión con que se investigó el valor de la mercadería, y de la falta de adecuado cumplimiento del art. 1121 del Código Aduanero y de la resolución de la demandada 3679/80. En tal sentido, afirma que -al par de señalar otros hechos que juzga indicativos de la indebida conducta de los agentes de la Aduana- el irregular cumplimiento que invoca queda suficientemente demostrado con la suerte final -adversa a la posición de la demandada- de la denuncia penal y por el desistimiento de la querella criminal.
Señala también que el a quo ha prescindido de examinar la relación causal entre la actividad de la Aduana y el perjuicio alegado, así como admitido un inaceptable cambio de argumentos de la demandada en su expresión de agravios respecto de las defensas expuestas en su contestación de demanda. Por último, cuestiona la tesis de la Cámara sobre responsabilidad del Estado, pues aun cuando pueda decirse que la conducta de los funcionarios no fue culposa, con arreglo a la jurisprudencia que cita el Estado debe responder por los daños derivados de sus actos lícitos.
8º) Que, como se desprende de los antecedentes reseñados y de los agravios que con ellos se vinculan, las cuestiones traídas a conocimiento de esta Corte giran en torno del alcance que cabe atribuir a la responsabilidad del Estado por sus actos cuando causan perjuicios a los particulares, y en relación a si dicha responsabilidad fue admitida por la demandada.
9º) Que, en este último aspecto, basta para desestimar la queja de la empresa actora con recordar los términos de la contestación de la demanda vinculados con el tema. En dicho escrito se expresó que "en el peor de los supuestos sólo podría responsabilizarse a mi mandante por los eventuales perjuicios que pudo haber sufrido la accionada por el período dentro del cual tuvo a su cargo la instrucción de las actuaciones prevencionales". En tales condiciones, no puede válidamente deducirse de esa subsidiaria manifestación las consecuencias pretendidas por la actora, habida cuenta de que ello importaría prescindir no sólo de la literalidad de la manifestación, sino también del contexto en que ella fue formulada (conf. escrito de fs. 257/263, especialmente fs. 258 y 258 vta.).
10) Que con respecto a la responsabilidad del Estado es verdad que, como afirma la apelante en su memorial, este Tribunal ha señalado que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (confr., entre otros, Fallos: 306:2030 , en especial considerandos 5º y 6º; y 307:821).
No es ocioso destacar, por lo demás, que más allá de los supuestos relacionados con la aplicación del art. 1112 del Código Civil, esta Corte ha señalado que, superadas las épocas del quod principi placuit, del volenti non fit injuria y de la limitación de la responsabilidad estatal a los casos de culpa in eligendo o in vigilando o a los de iure imperii, es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originan perjuicios a particulares (confr. Fallos: 306:1409, considerando 5º).
Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito (Fallos: 301:403 ; 305:321 ; 306:1409). Se trata, en suma, de una doctrina que el Tribunal ya ha desarrollado en diversos precedentes en los cuales se sostuvo, básicamente, que la "realización de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de policía, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales" (Fallos: 195:66; 211:46; 258:345 ; 274:432 ).
11) Que si bien estos precedentes señalan la orientación de la jurisprudencia del Tribunal en lo atinente a los principios que sustancialmente rigen el tema de la responsabilidad del Estado, de ello no se sigue sin más que los agravios de la actora deban ser acogidos en esta instancia. En efecto, según las normas constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Norma Fundamental), cuando un derecho patrimonial cede por razón de un interés público frente al Estado o sufre daño por su actividad, ese daño debe ser indemnizado tanto si la actividad que lo produce es ilícita o ilegítima cuanto si no lo es. Empero, aun desde esta perspectiva, que es la más favorable a la posición de la actora, pues implica dejar de lado la evaluación de la legitimidad de la actividad desplegada por la Administración Nacional de Aduanas, corresponde examinar si en la especie concurren los requisitos ineludibles para la procedencia de sus pretensiones, esto es, la existencia de un daño actual y cierto, la relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada.
12) Que en el caso de autos no concurre uno de esos requisitos indispensables para que tenga lugar la responsabilidad de la entidad estatal demandada; la existencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre el hecho generador y el daño cuya reparación se persigue; aspecto cuya solución compete al órgano jurisdiccional establecer, por medio de los elementos allegados por las partes y a la luz de las reglas existentes en la materia (arts. 901 y siguientes del Código Civil).
13) Que, ello es así, pues la investigación efectuada por la Administración Nacional de Aduanas, la interdicción de las maquinarias y la denuncia penal no constituyen per se acontecimientos susceptibles de producir el resultado consistente en la pérdida de la posibilidad de la actora del acogimiento al régimen de promoción industrial invocado y los restantes perjuicios relacionados con este problema. Efectivamente, no resultaba normalmente "previsible" in genere ese efecto ni la interesada ha demostrado en el caso que el Estado Nacional haya actuado con miras a producir tal consecuencia (arts. 377 del Código Procesal y 905 del Código Civil) en lugar de la propia de actuar en defensa de los intereses fiscales y aduaneros.
14) Que, por el contrario, con anterioridad a los hechos que motivan este pleito la Comisión Área Aduanera Especial organismo dependiente de la Gobernación del Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, decidió rechazar el proyecto de radicación presentado por Tejedurías Magallanes S. A. "en base a las observaciones siguientes: No tiene previsto iniciar actividades en local propio, contempla una complementación industrial con una empresa, cuyo proyecto de radicación no fue aprobado, no especifica acerca de los alcances de esa complementación ni de los insumos del Área Aduanera Especial que utilizaría, falta contrato de regalías, etc." (confr. Acta nº 80 del 2 de noviembre de 1982, obrante a fs. 371, ratificada posteriormente por medio del acta nº 119 de fs. 376, del 18 de setiembre de 1985). Por lo demás, la empresa actora no ha aportado ningún elemento de convicción suficientemente demostrativo de que las gestiones efectuadas con posterioridad a aquel rechazo (conf. fs. 350/362) resultaban por sí solas idóneas para obtener la autorización pretendida, ni que la iniciación del proceso criminal impidiera de manera ineludible la prosecución de los trámites relacionados con el proyecto de radicación industrial. En esta cuestión, las meras afirmaciones de la apelante referentes a que resultaba una lógica derivación de la existencia de la causa penal la suspensión de aquellas gestiones, como el dictado de cualquier resolución por el organismo competente, constituyen simples afirmaciones dogmáticas desprovistas de sustento probatorio que, en cuanto tales, no pueden ser aceptadas.
15) Que, en un diverso pero afín orden de ideas, la recurrente señala que, junto a la existencia de la causa penal, las modificaciones que se efectuaron en la ley 19640 resultaron definitorias para determinar su falta de interés en el proyecto, puesto que la nueva legislación había variado en un grado decisivo las condiciones de rentabilidad de la empresa. Corresponde, no obstante, siguiendo la línea argumental de la parte actora, efectuar algunas precisiones sobre este punto.
A los pocos meses de iniciado el proceso penal se dictaron los decretos 1057 y 2530 en mayo y setiembre de 1983. La actora aduce que con esos decretos las industrias textiles fueron privadas de los beneficios indicados en los incisos c) y d) del art. 11 de la ley 19640, norma, esta última, regulatoria de un régimen especial fiscal y aduanero para el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. Empero, no puede pasarse por alto que el decreto 1057 en sus artículos 1º y 2º hacían para el sub lite una trascendente remisión a su artículo 11. Efectivamente, la pérdida sustancial de esos beneficios se produciría si las plantas industriales no habían sido puestas en marcha, esto es, si la autoridad administrativa no verificaba "la existencia de equipos e instalaciones en marcha y en producción". Pero aun cuando tal verificación eventualmente se realizara con resultado positivo, las empresas, aunque en este caso no perdían en forma sustancial tales beneficios, igualmente ellos sufrían una importante disminución. Desde otro punto de vista, las restantes disposiciones de los decretos antes aludidos se relacionaban primordialmente con los porcentajes mínimos obligatorios de integración nacional en lo concerniente a la utilización de materiales o insumos de fabricación nacional. Con todo, es cuanto menos dudoso que el cambio de legislación fuera determinante de un cambio esencial en las condiciones económicas generales, toda vez que, como se desprende de la exposición de motivos del decreto 1057 ya señalado, se consideró "necesario mantener vigentes los más importantes beneficios que otorga la ley 19640 , a los efectos de consolidar las actividades existentes y propender a la radicación de nuevos proyectos empresarios".
16) Que para determinar el nexo causal efectivo y atendible entre los hechos y los daños alegados, la misma carencia probatoria que la ya anteriormente señalada se observa en el punto examinado en el considerando anterior. Si, como afirma la apelante, las modificaciones sufridas por la ley 19640 variaron esencialmente las condiciones de rentabilidad de la empresa, constituía una carga suya acreditar frente a los antecedentes expuestos, en qué grado ello acontecía y si estaba en condiciones de tener el proyecto aprobado y la empresa en marcha al momento exigido por el decreto 1507/83. Tampoco ha probado si aun en esa hipótesis la pérdida de los beneficios que inexorablemente padecería no aparejaría igualmente su falta de interés en el proyecto, máxime cuando el mismo Lapidus -propietario de la empresa actora- había justificado su inversión en la confianza que tenía depositada en la prosecución de los beneficios de la ley 19640 (confr. declaración de fs. 120/124 de la causa penal, especialmente fs. 123 vta.).
Únicamente con la acreditación de esos extremos podría válidamente examinarse si la causa de los perjuicios vinculados con la imposibilidad de acogerse al régimen de promoción industrial se motiva total o parcialmente en la actuación de los agentes de la Aduana o, en realidad, en el cambio de legislación respecto de la cual no tenía ningún derecho adquirido.
17) Que los argumentos hasta aquí desarrollados determinan el rechazo de los renglones de la indemnización individualizados con las letras b) a e) en el considerando cuarto, y del lucro cesante también allí reseñado. Con relación al importe por depósitos de las maquinarias, dicho ítem ya había sido desestimado por el juez de primera instancia, sin que ello fuese oportunamente motivo de agravio de la actora. Resta, entonces, solamente ocuparse del perjuicio derivado del deterioro que se invoca de las maquinarias que fueron objeto de interdicción.
18) Que discutir, como lo propone la demanda, la influencia causal sobre el particular de lo actuado por los órganos jurisdiccionales en el expediente penal -recuérdese que por esos hechos no fue demandado el Estado Nacional-, o sobre la eventual previsibilidad del deterioro que se alega, constituiría en el caso una cuestión meramente académica, a poco que se repare en que basta para desestimar el ítem mencionado con señalar que tampoco ha sido probado este aspecto de la pretensión resarcitoria. En efecto, las manifestaciones del experto designado en esta causa resultan extremadamente genéricas e imprecisas. En este contexto, asumen mayor relevancia otros elementos de convicción obrantes en la causa (art. 477 del Código Procesal). Ello es así, pues la pérdida de la película protectora de aceite y la falta de mantenimiento señalados por el perito como causante de la corrosión de las maquinarias (confr. fs. 543), ya había sido advertida no bien ingresaron en jurisdicción aduanera. Es así que en la verificación de fs. 55 de la causa penal se indica su deficiente estado de conservación, la existencia de óxido en partes vitales, como así también la solidificación de aceite por la larga inactividad de las piezas. En el acta de fs. 137 del mismo expediente se observó que "se trata efectivamente de máquinas....usadas deterioradas por la acción del tiempo, con fecha de fabricación año 1970 ... habiendo sido preparadas sin tomar los recaudos necesarios para preservarlas en el transporte, a las que debía haberse colocado un producto resinoso en las agujas contra la oxidación y protegerlas con un nilon (sic), como así también de un anclaje para que la frontura no se mueva". Otras deficiencias se destacan, asimismo, en un acta notarial realizada a solicitud de la propia actora y en el acta de interdicción de las maquinarias (confr. fs. 152 y 338 de la causa penal). El dictamen pericial de fs. 352/354 del expediente penal vuelve a reiterar que se está frente a máquinas muy usadas, sin actividad en un tiempo muy prolongado. Finalmente, en el peritaje realizado por un experto designado a propuesta de los defensores del propio Lapidus (conf. fs. 425/426 y 457/461 del proceso penal) también se destacan las inadecuadas condiciones de transporte puesto que "el empaque original de la máquina en el país de origen fue a todas luces muy mal hecho".
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General acerca de la admisibilidad del recurso ordinario deducido, se confirma la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas (art. 68 del Código Procesal). Desestímase el recurso de hecho deducido, con pérdida del depósito de fs. 103, agregándose copia de la presente al mismo.
JOSÉ SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) - JORGE ANTONIO BACQUÉ (según su voto).
Corte Suprema de Justicia de la Nación - 20/09/1984
Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.I.C.F.I. c/ Dirección Nacional de Vialidad.
Fallos 306:1409. JA 1986-II-462.
Buenos Aires, septiembre 20 de 1984.-
Considerando: 1. Que la sala 3ª de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. confirmó la sentencia de primer grado en cuanto declaró improcedente el lucro cesante a cuyo pago cree tener derecho la actora a raíz de la rescisión del contrato de obra pública que, por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, dispuso su cocontratante la Dirección Nacional de Vialidad.
2. Que contra tal pronunciamiento se dedujo recurso ordinario de apelación, que es formalmente viable por ser aquél definitivo, recaído en una causa en que la Nación es parte, y el monto del valor disputado en último término superior al mínimo establecido en el art. 24 inc. 6 ap. a decreto ley 1285/1958, modificado por la ley 21708 , art. 2 y resolución 147/1982 de esa Corte.
3. Que esta última conclusión determina la improcedencia del recurso extraordinario también interpuesto, a causa de la mayor amplitud de la jurisdicción ordinaria de la Corte (Fallos 266:53 ; 273:389 ).
4. Que este tribunal juzga que asiste razón al apelante, en el sentido de que la legitimidad del proceder del Estado en la resolución unilateral del contrato no lo releva de la obligación de resarcir los daños que de aquél se hubiesen derivado, que no puede limitarse al daño emergente con exclusión de la de hacerse cargo del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas.
5. Que, en efecto, superadas las épocas del quod principi placuit, del volenti non lit injuria, y de la limitación de la responsabilidad estatal a los casos de culpa in eligendo o in vigilando o a los de iure imperii, es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos ilícitos que originan perjuicios a particulares (Fallos 286:333 y 297:252).
6. Que este principio se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable. Dicha indemnización podrá encontrar obstáculo, quizá, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún caso singular.
7. Que este último supuesto es ajeno a la especie, pues la ley de obras públicas no contiene normas que releguen en el caso, el lucro cesante (tales como el art. 5 ley 12910 decreto 5720/1972 ; doct. de Fallos 296:729 y 297:252 ). No tienen este alcance, obviamente, los arts. 30 y 38 ley 13064, pues el primero alude a alteraciones del proyecto por iniciativa de la Administración, y el segundo a la supresión total de un ítem. Tampoco se oponen el art. 34 de la misma ley, referente a la supresión de las obras contratadas, pues establece que se deben indemnizar "todos los gastos y perjuicios", ni los distintos incisos del art. 53 que dan lugar a la aplicación del inc. f del art. 54 que descarta el lucro cesante, y se refieren a circunstancias distintas a las de esta causa, ni el art. 18 ley 19549 que, al no aclarar cuáles son los alcances de la "indemnización de perjuicios", funda la concesión del lucro cesante antes de su prohibición (declarada por el a quo), porque el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad.
8. Que no cabe admitir la reparación de que se trata sobre la base de una extensión analógica de la Ley de Expropiaciones. No sólo porque ésta exime expresamente al Estado del aludido deber, sino porque la expropiación supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio.
9. Que no impone una solución contraria la invocación por parte de la Administración de razones "de fuerza mayor" apoyadas en "los inconvenientes de orden económico-financiero" que "repercutieron negativamente sobre los recursos que dispone la repartición para hacer frente a las inversiones que impone la ejecución de la obra vial, disminuyéndolos sensiblemente" (fs. 29/30). En efecto, si bien es cierto que buena parte de la doctrina y jurisprudencia extranjeras han admitido, en forma no muy precisa, la excusa de la fuerza mayor para oponerse al pago de indemnizaciones en los casos de rescisiones unilaterales no culpables de contratos administrativos, no lo es menos que la significación del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de imposibilidad absoluta de ejecución del contrato, por ej., en supuestos de guerra. Y, aunque no es convincente que el motivo de la guerra pueda asimilarse al "interés general" que debe sustentar la resolución unilateral de los contratos públicos, es indudable que "los inconvenientes de orden económico-financiero" no tienen el carácter de justificativos válidos, especialmente si se tiene en cuenta que la Administración no puede atribuirlos más que a sí misma.
10. Que, declarada la admisibilidad del resarcimiento del lucro cesante, para evaluar en el caso tal menoscabo patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto por el art. 165 CPCCN., tomando como elemento indiciario la pericia practicada en autos (fs. 172/177).
11. Que a esos efectos cabe puntualizar que, en el referido informe, al fijar el monto actualizado de los beneficios de los que se vio privada la actora, el perito ingeniero aplicó -respondiendo al pedido de aquélla- los índices del costo de la construcción, nivel general, publicados por el INDEC., a los precios básicos de la oferta, proponiendo, con posterioridad, la adopción de los índices de precios al consumidor.
Sin embargo, de acuerdo con el contrato celebrado por las partes, los mencionados precios serían ajustados sobre la base de un sistema de variación pactado, y no por aplicación de aquellos índices, no obstante lo cual la actora no intentó siquiera acreditar el resultado a que se arribaría según lo convenido.
12. Que teniendo en cuenta tales circunstancias, el momento en el cual debía llevarse a cabo la obra, y la situación económica por la que atravesaba el país, corresponde actuar con suma prudencia en la estimación del referido lucro cesante, y no parece inadecuado recurrir, por analogía, a la norma del art. 1638 CCiv., cuya última parte faculta a los jueces a establecer esa utilidad apreciándola con equidad (doct. de Fallos 286:333 ; 296:729 y otros).
13. Que, sobre las bases expuestas, se fija en $a. 29.000.000 a la fecha de esta sentencia, el monto de lucro cesante que la demanda deberá abonar a la actora, suma que será reajustada al momento del pago sobre la base de los índices de precios al consumidor suministrados por el INDEC.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador general acerca de la admisibilidad del recurso ordinario deducido, se revoca la sentencia apelada y se fija en $a. 29.000.000 resarcimiento por el lucro cesante que la demandada deberá abonar a la actora. Las costas de esta instancia impónense a la vencida. Declárase improcedente el recurso extraordinario interpuesto.- Genaro R. Carrió.- Augusto C. Belluscio.- Enrique S. Petracchi. En disidencia: José S. Caballero.- Carlos S. Fayt.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 09/05/1989
Motor Once, SAC e I. c/ Municipalidad de Buenos Aires.
Fallos 312:659.
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL DE LA CORTE SUPREMA
Suprema Corte:
La sentencia de V. E., de fecha 14 de mayo de 1987, agregada a fs. 916/920 de los autos principales (foliatura a la que me referiré en lo sucesivo), reseñó los antecedentes que dieron origen a la presente causa. Se destacó que el propietario del inmueble sito en esta Capital, calle Tucumán 3001/21, esquina Jean Jaurés, solicitó autorización del municipio para construir un edificio en torre, de propiedad horizontal, y una estación de servicio en el predio, siéndole concedida mediante decreto 1231/60 de la intendencia metropolitana. En virtud de ello, el interesado constituyó la sociedad, aquí actora, a la que transmitió el dominio del bien, comenzando a realizar ventas de combustibles a partir del año 1961, mediante los surtidores de nafta allí instalados.
El 5 de febrero de 1971 le fue otorgado el certificado de inspección final de servicios contra incendio y el 11 de mayo del mismo año, el certificado final de obra.
Por otra parte, se puso de manifiesto que la ordenanza 27455, dictada el 15 de febrero de 1973, con vigencia a partir del 27 de agosto del mismo año, modificó el "Cuadro de las prevenciones contra incendio", correspondiente al art. 4. 12. 1. 2 del Código de Edificación, entonces vigente, incorporando a las prescripciones contra incendio, destinadas al rubro "Estaciones de servicio", la condición C-9, que resolvió "no se permite destinar a vivienda, locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes para oficinas o trabajo como dependencia del piso inferior constituyendo una misma unidad de uso".
Sostuvo el Tribunal, que dicha prevención se hizo efectiva a partir de la aparición del Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, en el año 1979, lo que determinó que por resolución de la Subsecretaría de Inspección General de la Municipalidad, de fecha 22 de octubre de 1979, se intimara a la actora para que, en el plazo de tres días, procediera al vaciado de los tanques de combustible y a su posterior llenado con sustancias neutralizantes, que anulen la acción de los gases y el retiro de los surtidores para expendio de nafta de la estación de servicio de su propiedad, por contravenir la norma ya citada del Código de Edificación.
Una vez firme la intimación practicada, se dictó la resolución 5264/80, del mencionado órgano municipal, disponiendo la clausura de la actividad de expendio de combustible e intimando nuevamente el vaciado de tanques. Verificado el retiro de los surtidores, se levantó la clausura del local, mediante resolución 3375-SSIG-81.
Como consecuencia de esta situación, Motor Once S. A. inició demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por nulidad del acto que había dispuesto el cese de expendio de combustible en el negocio que explotaba, impugnando la legitimidad de la normas que le dio sustento a la decisión, vale decir, laya transcripta prevención C-9. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda y, apelada, fue confirmado el pronunciamiento por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra esta última decisión, la actora planteó recurso extraordinario y, denegado por el a quo, acudió en queja ante esta instancia excepcional.
V. E., en la sentencia que ya he recordado, en lo sustancial desestimó los agravios que, fundados en la arbitrariedad del fallo, pretendían la declaración de nulidad del acto, considerando que resultaba razonable la exigencia del cumplimiento de la prevención C-9, en actividades como la explotación de estaciones de servicio, debido al riesgo de deflagración permanente que genera la existencia de grandes cantidades de productos inflamables, además de la consiguiente molestia que causa, la emanación de los gases del carburante, a los habitantes de la vivienda que existe en la parte superior del local destinado a esa explotación comercial. Rechazó, asimismo, la tacha de inconstitucionalidad ensayada contra la norma de policía, entendiendo que, en la especie, no se encontraban vulnerados los derechos a ejercer toda industria lícita y a la igualdad, contenidos en la Constitución Nacional.
Como conclusión, en este aspecto, declaró la legitimidad del acto que aplicó la mentada norma del Código de Edificación, toda vez que había sido atacado por las mismas razones que sostenía la inconstitucionalidad de la prevención C-9, desestimada por el Tribunal. No obstante, agregó "frente a las pretensiones el recurrente, cabe examinar si media en el caso un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive la obligación de reparar" (cons. 11, fs. 919).
A renglón seguido, pasó a delinear la situación jurídica en que se encontró la demandante después de habérsele concedido la autorización para construir la estación de servicio y la habilitación para explotarla. Entendió que se trata de una autorización strictu sensu, vale decir, una decisión administrativa que acredita el cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias y posibilita, una vez expedida, el ejercicio del derecho cuyo goce preexiste. De allí dedujo que, a partir de ese momento, el autorizado se convierte en titular de un derecho subjetivo público que se incorpora a su patrimonio y que no puede ser suprimido por una norma posterior, sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional, lo que descarta toda idea de precariedad o inestabilidad el título en que se funda la pretensión resarcitoria. Concluyó, por tanto, que habiéndose declarado la legitimidad del obrar administrativo, la lesión inferida a la actora en el ejercicio de su derecho de propiedad encuentra su tutela en la indemnización reclamada, en la cual se resuelve la garantía superior del art. 17 de nuestra ley fundamental, tal como ha quedado consagrado en el art. 18 de la ley 19549, de aplicación en el ámbito municipal.
En definitiva, confirmó parcialmente la sentencia apelada, en cuanto no hizo lugar al pedido de nulidad, y devolvió las actuaciones para que se dictara nuevo pronunciamiento en torno a la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos en el reclamo de daños y perjuicios, como consecuencia del accionar legítimo de la municipalidad en el caso.
-II-
Vueltos los autos a la segunda instancia, se pronunció a fs. 927/930 la Sala B, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En la sentencia se comenzó por analizar los reclamos de la actora referidos al valor del terreno -respecto del cual se solicitó la aplicación de las pautas establecidas para el caso de expropiación-, a la indemnización por el valor del edificio en la parte correspondiente a la estación de servicio y la reparación por el valor de las instalaciones y maquinarias, de acuerdo a los inventarios. Con relación a estos rubros, se desestimó la petición, coincidiendo con la solución del juez de primera instancia, por no haber cesado la propiedad de la actora sobre ellos, a pesar del cese de la venta de combustibles dispuesto por la autoridad municipal. La Cámara tampoco consideró la pretensión orientada a que se admita la disminución del valor de esos objetos, por ser un rubro que no fue oportunamente propuesto a la decisión del tribunal inferior.
Además, el a quo desechó el reclamo de daños y perjuicios relativos al "valor llave" del negocio y al "valor de empresa en marcha", fundado en que la actora no quedaría privada de ambos, toda vez que la medida de policía no la desapoderó de la propiedad del fondo de comercio. Otros rubros integrantes del reclamo indemnizatorio, como son los costos de despido y suspensión de personal, gastos de traslado, mudanza y nueva instalación, no utilización de la playa de estacionamiento, sueldos de personal no despedido y diferencias en fletes y costos de productos, tampoco recibieron acogida por la Cámara. Para ello, se tuvo en cuenta que el juez de grado había establecido que no guardaban relación de causalidad adecuada con el hecho generador del perjuicio y, por tanto, no se trataba de consecuencias directas e inmediatas; sin que tal conclusión hubiera merecido, a juicio de la alzada, una crítica concreta y razonada del apelante -requerida por las normas rituales para su consideración en segunda instancia- todo lo cual llevó a concluir que debía tenerse por firme la sentencia de primera instancia en esos aspectos.
Por último, se abordó el agravio relativo a la indemnización del lucro cesante, generado por la prohibición de continuar con la comercialización de combustibles. Al respecto, el camarista que votó en primer término estableció que "el lucro cesante cuya indemnización impone el Cód. Civ. en los distintos tipos de responsabilidad (arts. 519 y 1069), entendido como la ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado, se presenta en estos actuados acaso como el perjuicio característico de un acto como el realizado por el Municipio" (fs. 928 vta.). Concluyó, en consecuencia, decidiendo su admisibilidad, aun cuando no se había acreditado su monto, ya que el daño se encontraba legalmente comprobado y nada obstaba a que su cuantía fuera determinada en un proceso sumarísimo de ejecución; señalando que "deberá calcularse durante el lapso transcurrido entre la efectivización del impedimento para comercialización de combustibles y hasta el momento del pronunciamiento definitivo al efecto, sin que quepa analizar la posibilidad de extenderlo por un período más extenso en tanto ese aspecto no formó parte de la litis" (fs. 929).
-III-
Contra el pronunciamiento así reseñado, entabló la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires recurso extraordinario, que denegado por el a quo, provocó la queja en examen. En la apelación federal, la demandada dirigió la mayor parte de sus agravios contra el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante. Sostuvo que este perjuicio, dado que el tribunal de alzada admitió que no estaba acreditado en su monto, debe entenderse que no fue probado. Por otro lado, adujo que el acto administrativo legítimo no produce daño jurídico alguno, por lo que no hay que indemnizar; insistiendo también en la precariedad que llevaba ínsita la habilitación que la comuna otorgó a la parte actora para la venta de combustibles.
Entre los argumentos de la recurrente, aparece reiterada la afirmación, según la cual la actividad lícita del Estado excluye del resarcimiento el rubro lucro cesante. Dijo que es un perjuicio que puede establecerse cuándo nace, pero no cuándo finaliza, toda vez que la prohibición de comerciar que le da pie sigue aun vigente. Recordó, por otra parte, las razones de interés público en que se fundó la medida del municipio, advirtiendo que el patrimonio de la Administración no se vio incrementado con su aplicación, por lo que no procede indemnizar por un "enriquecimiento sin causa" que no se dio, en el caso.
Finalmente, la demandada cuestionó el encuadramiento legal por reputarlo totalmente erróneo, al haberse basado la sentencia en las normas civiles de responsabilidad (arts, 519 y 1069). La apelante sostuvo la arbitrariedad del pronunciamiento, toda vez que el tema debatido en autos se vincula con la extinción de un derecho de origen y naturaleza administrativos, operada por medio de una revocación. Por tanto, ante la ausencia de normas específicas, consideró que el pleito, debe ser resuelto mediante la aplicación de disposiciones análogas contenidas en la legislación expropiatoria.
Por último, se agravió de la forma en que fueron distribuidas las costas, sosteniendo que la Comuna no debía soportarlas íntegramente, pues el resultado final del juicio le fue mucho más beneficioso que a su contraria. Ello así, pues la pretensión de la actora de que se declarara la nulidad del acto que estableció la interdicción de venta del combustible fue rechazada, como así también fueron desestimados la mayoría de los daños alegados, haciéndose lugar sólo al lucro cesante.
-IV-
De los antecedentes reseñados se desprende que la cuestión debatida en autos se relaciona directamente con el alcance del resarcimiento que corresponde otorgar, en virtud de la responsabilidad de la administración municipal, derivada de la aplicación de una norma general de policía -a través de actos individuales de ejecución-, que estableció la prohibición de seguir ejerciendo, determinada actividad, en el establecimiento comercial que explotaba la parte actora.
A partir de esta comprensión del tema a decidir, creo conveniente destacar, en primer término, las diferencias que median entre la situación de autos y la resuelta por V. E. en Fallos: 306:1409 , de modo que lo allí establecido no resulta aplicable a este pleito. En la causa "Eduardo Sánchez Granel" se fijó la indemnización que un ente estatal debía abonar, con motivo de la extinción por éste legítimamente dispuesta, en forma unilateral, de un contrato de obra pública, por lo que la cuestión jurídica a resolver tenía un marco legal definido -ley de obras públicas y previsiones conexas-, dentro del cual debía ser construida la solución.
En ese caso, se trató de un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de una relación especial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo del contrato, según relaciones jurídicas singulares anteriormente constituidas y que se liquidan en el seno de las mismas. En cambio, el que aquí examino consiste en un acto imperativo, que se produce en el ámbito de una relación de supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad que la autoridad comunal tiene reservado respecto de las actividades que se desarrollan dentro del ejido urbano.
Esta distinción la juzgo relevante, toda vez que, en el sub discussio, la ausencia de normas expresas que establezcan los rubros a indemnizar conduce a seguir el proceso hermenéutico que propondré a renglón seguido. En efecto, el art. 18 de la ley 19549, vigente en el orden municipal por imperio de la ley 20261 y que V. E. reputó aplicable al sub lite en el considerando 14 de la sentencia de fs. 916/920, se limita a establecer que la revocación de un acto administrativo regular -como lo era la habilitación para el expendio de combustibles- resulta legítima "indemnizando los perjuicios que causare a los administrados", sin precisar los alcances del resarcimiento debido.
En consecuencia, ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal, resulta menester -a mi juicio- recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpretación prevista en el art. 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno.
El examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce irremediablemente a encontrar la solución en la Ley Nacional de Expropiaciones Nº 21499 , es decir, en la norma legal típica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el interés público las exija; pues sin esas intromisiones, el Estado no es capaz de cumplir sus funciones. Ello así, por cuanto la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a Derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede deducirse de los principios del Derecho Público (cf. Fritz Fleiner, "Instituciones de Derecho Administrativo", traducc. 8 ed. alemana, Ed. Labor, 1933, pág. 233 y ss.).
El principio ius publicista es aquel que encuentra su fundamento en los arts. 14 y 17 de la Ley Fundamental. Precisamente la segunda de dichas cláusulas, luego de afirmar el principio de la inviolabilidad de la propiedad, establece las limitaciones que, en aras al interés público, pueden efectuarse mediante el instituto expropiatorio, razón por la cual parece prudente que, ante la analogía de las situaciones contempladas, se recurra a las reglas previstas por la reglamentación legal del mencionado instituto.
La solución propiciada se justifica, a mi entender, porque tanto la expropiación, como el régimen de la responsabilidad estatal por actividad legítima, se desenvuelven dentro del mismo ámbito mencionado de las "intromisiones estatales autorizadas"; tiende a proteger la misma garantía constitucional y, sobre todo, persiguen una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente en las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común, que persiguen la composición equitativa de conflictos en los que se involucran intereses privados (conf. Fallos: 301:403 ).
Por otra parte, el arbitrio propuesto para salvar la ausencia de una normativa legal específica que regule la responsabilidad estatal por conducta lícita, encuentra antecedentes en el derecho comparado. Así, la ley de expropiación forzosa de España, de 1954, incluye en el art. 121 una cláusula general, según la cual corresponde indemnizar toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que se refiere la ley (la reglamentación aclaró que son los susceptibles de ser evaluados económicamente -art. 133-), siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o de la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: "Curso de Derecho Administrativo", tomo II; Madrid; 1977; pág. 318). De este modo, la cláusula general de responsabilidad patrimonial, introducida por la ley dentro de la regulación del instituto expropiatorio, abarca tanto los daños ilegítimos, como los producidos por una actividad perfectamente lícita (íd. cit.; pág. 320).
Y, para robustecer la pertinencia del antecedente, corresponde agregar que la reglamentación del texto citado (art. 134-3) señala que, para el cálculo de la indemnización, se deberán tener en cuenta, en lo posible, los criterios de valoración previstos en materia de expropiación forzosa (Leguina Villa, Jesús "La responsabilidad del Estado y de las entidades públicas regionales o locales por los daños causados por sus agentes o por sus servicios administrativos" en Revista de administración Pública, Nº 92, pág. 34).
En resumen, por aplicación de los criterios ya expuestos, cabe concluir que la indemnización en materia de responsabilidad por actividad lícita de la Administración, debe ceñirse al modo de responder establecido en las disposiciones que contiene la ley de expropiaciones Nº 21499 ; las que, en lo que al caso interesa, vedan el reconocimiento del rubro bajo examen. En efecto, prescribe el artículo 10 que "no se pagará lucro cesante", reiterando igual disposición contenida en la norma anteriormente vigente (ley 13264, art. 11 ). V. E. reiteradamente se manifestó, durante la vigencia de la ley 13264 , en el sentido de que la voluntad del legislador ha sido la de limitar la indemnización proveniente de la expropiación, circunscribiéndola al valor objetivo de la cosa y al daño emergente, agregando que "una cosa son los valores de que se apropia el Estado por la expropiación, y que debe indemnizar, y otra distinta la ganancia que, sin expropiación por el Estado, simplemente se frustra para el propietario o para terceros como consecuencia de la expropiación" (Fallos: 241:267 ).
Abona aun más, la solución que propicio, la circunstancia de que, en la expropiación, hay una transferencia de valores patrimoniales del sujeto expropiado al expropiante: el bien expropiado, por principio, se incorpora al patrimonio del Estado, razón por la cual éste debe indemnizar esos valores.
En cambio, en el supuesto de autos -daños causados por la actividad lícita del Estado- no se ha producido un acrecimiento patrimonial para el municipio accionado, no ha habido una transferencia de un bien de un patrimonio a otro, el "pasaje de valores" del enriquecimiento sin causa, sino una legítima afectación de los derechos de un particular, sacrificados por razones de interés público. Ese sacrificio especial debe ser compensado, a través de la indemnización propia del instituto análogo de la expropiación, para que se produzca la "generalización" del sacrificio especial que ha pasado en pugna con la equidad. Esa compensación, sin embargo, de interés privado que ha debido subordinarse a las razones de seguridad colectiva que impusieron su gravamen, no puede exceder -a mi modo de ver- de aquélla que corresponde al desapoderamiento de un bien expropiado por razones de utilidad pública.
-V-
De acuerdo con las conclusiones a que he llegado, estimo que el recurso en examen resulta procedente, habida cuenta que el pronunciamiento impugnado, no obstante resolver cuestiones de derecho público local, prescinde de normas aplicables al caso y adecuadas para la solución del litigio (conf. doctrina de causas "Sibedinsky, Jorge S. A. C. I. F. y C. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" y "Compañía Financiera Munro S. A.", resueltas el 12 de marzo de 1987 y el 15 de octubre de 1987, respectivamente).
En efecto, el tribunal a quo sostuvo que el lucro cesante, entendido como la ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado, se presenta como el perjuicio característico provocado por el acto municipal, fundando la procedencia de su indemnización en las disposiciones del Código Civil, relacionadas con los distintos tipos de responsabilidad (arts. 519 y 1069 ). De este modo, se apartó totalmente de la aplicación de las normas de derecho público, a que hice mención, con olvido de la naturaleza de la responsabilidad estatal que debía ser juzgada en el sub discussio; máxime cuando las prescripciones de la ley 21499 , a las que se debe acudir para determinar el daño resarcible, son de aplicación en el ámbito municipal, como surge del art. 2º.
Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario, anular la sentencia en lo que ha sido materia de agravio y disponer que se dicte nuevo pronunciamiento, por quien corresponda, con arreglo a lo establecido. Buenos Aires, 4 de octubre de 1988. María Graciela Reiriz.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 9 de mayo de 1989.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Motor Once S. A. C. e I. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte lo dictaminado precedentemente por la Señora Procuradora Fiscal a cuyos términos, por razones de brevedad, se remite. A ello cabe agregar que si bien los temas resueltos conducen al examen de cuestiones ajenas, en principio, a la vía del art. 14 de la ley 48, en el caso cabe hacer excepción a dicha regla general pues lo decidido adolece de insuficiente fundamentación. En efecto, el a quo no ha aportado los argumentos necesarios para apoyar la extensión del resarcimiento que admite, toda vez que el supuesto de responsabilidad del Estado por acto lícito emitido en ejercicio de facultades de policía de seguridad, no se encuentra previsto en el Código Civil. Ello torna descalificable lo decidido con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por la Señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 939 y se deja sin efecto el reconocimiento del lucro cesante dispuesto en el pronunciamiento impugnado. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo (art. 16 , primera parte, de la ley 48).
AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) - JORGE ANTONIO BACQUÉ.
Corte Suprema de Justicia de la Nación - 28/07/2005
El Jacarandá S.A. c/ Estado Nacional s/juicios de conocimiento
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/07/2005
El Jacarandá S.A. c/ Estado Nacional
Buenos Aires, julio 28 de 2005.- Considerando: 1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su sala 3ª, hizo lugar a la apelación del Estado Nacional, revocó la sentencia dictada en la primera instancia -que había hecho lugar a la demanda de nulidad de acto administrativo y resarcimiento de daños y perjuicios- y distribuyó las costas del juicio en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la empresa El Jacarandá S.A. interpuso el recurso ordinario de apelación y el recurso extraordinario federal. El primero fue concedido a fs. 377, lo cual motivó la denegación del segundo, de menor amplitud, mediante el auto de fs. 398. El recurso ordinario fue fundado a fs. 404/412 y fue respondido por el Estado Nacional a fs. 415/422 vta.
2) Que el recurso ordinario de apelación de la parte actora es formalmente admisible toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el valor cuestionado supera el mínimo establecido por el art. 24 inc. 6 decreto ley 1285/1958, y sus modificaciones, y la resolución de esta Corte 1360/1991 .
3) Que por resolución 504 del 16/9/1982, el Comité Federal de Radiodifusión dispuso el llamado a concurso público para la explotación -entre otras- de la estación de radiodifusión sonora LT. 14 Radio General Urquiza, de Paraná, provincia de Entre Ríos. Por decreto 2686 del 14/10/1983, se adjudicó a El Jacarandá S.A. (en formación) la licencia para la prestación de dicho servicio por el término de quince años. Posteriormente, la adjudicataria concretó su constitución definitiva, solicitó la entrega de la posesión de la emisora y optó, como forma de pago, por la alternativa que permitía un pago en efectivo del 10% y el resto en doce cuotas semestrales. Sin embargo, la entrega no se concretó y surgieron diversas vicisitudes en la relación entre las partes, entre ellas, la denuncia ante la Fiscalía de Investigaciones Administrativas a raíz de la posible existencia de vicios insanables en la validez del trámite del concurso, lo cual motivó el dictamen del procurador del Tesoro de la Nación del 21/1/1988. El Jacarandá S.A. promovió amparo por mora de la Administración, y obtuvo resolución favorable en primera y en segunda instancia, que comportó la condena a la Secretaría de Información Pública a establecer la fecha de entrega de la emisora al adjudicatario. Este pronunciamiento quedó firme y, no obstante, no fue cumplido por la Administración.
El 9/6/1994, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 899/1994 , por el cual dejó sin efecto la adjudicación a El Jacarandá S.A. de la explotación de la frecuencia correspondiente a LT. 14 Radio General Urquiza, de la ciudad de Paraná (fs. 169/171 del expte. adm. 13104/86). El 23/4/1996, por decreto 442 , el Poder Ejecutivo Nacional rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el decreto 899/1994 , y dispuso la remisión de las actuaciones a la Secretaría de Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación para la determinación del resarcimiento por daño emergente que correspondería a la empresa El Jacarandá S.A., conforme a las previsiones del art. 18 ley 19549 (2).
4) Que la empresa El Jacarandá S.A. promovió dos acciones contra el Estado Nacional, a saber: a) la demanda del 13/10/1993, de cumplimiento de la adjudicación otorgada por el decreto 2686/1983 , toma de posesión de la emisora y resarcimiento de daños y perjuicios (expte. 20508), y b) la demanda de nulidad por ilegitimidad de los decretos 899/1994 y 442/1996 , promovida el 20/11/1996 (expte. 32663). A fs. 39 de esta última causa, la titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal n. 11 ordenó la acumulación de ambas acciones, las cuales tramitaron por separado y fueron juzgadas en una única sentencia (fs. 308/314 vta.).
5) Que la Cámara a quo revocó el fallo de la primera instancia en cuanto había considerado ilegítimo el decreto 899/1994 -y su confirmatorio 442/1996 -, y había ordenado la entrega de la emisora a la adjudicataria. Para así resolver, estimó que el presidente de la Nación, como jefe de la Administración Nacional, gozaba de las facultades previstas en los arts. 39 inc. a ley 22285 (3), y 18 ley 19549 , y que, en consecuencia, podía revocar la adjudicación de la licencia otorgada por el decreto 2686/1983 por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
En este orden de ideas, desestimó los planteos de la actora basados en la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y, con sustento en las circunstancias fácticas de la especie -esencialmente la movilización de las fuerzas comunitarias, representantes gremiales, gobernador y legisladores, en oposición a la adjudicación dispuesta como resultado de un concurso realizado a fines de 1983-, la Cámara llegó a la conclusión de que la revocación de la adjudicación no era un acto irrazonable sino que, por el contrario, se hallaba justificado por razones políticas de interés general, exentas del control de los magistrados. En cuanto a la indemnización debida, la Cámara estimó procedente el resarcimiento del daño emergente, con exclusión del lucro cesante, con fundamento en la doctrina de esta Corte, expresada en Fallos 312:659 (4) y el dictamen del procurador fiscal, al que remite el fallo. No obstante esta conclusión, el tribunal a quo rechazó la pretensión actora por cuanto El Jacarandá S.A. no había demostrado los gastos afrontados para la adjudicación y efectiva recepción de la emisora, ni los gastos de constitución de la sociedad o de presentación en el proceso de licitación u otros que revistieran el carácter de daño emergente, directamente derivado de la revocación del acto administrativo.
6) Que los agravios por los cuales la actora pretende la revocación de la sentencia apelada pueden sintetizarse así: a) la Cámara ignoró las circunstancias fácticas que precedieron al dictado del decreto 899/1994 , en especial las denuncias por irregularidades que habrían existido en el proceso de licitación, que nunca fueron demostradas y que justifican el vicio de falsa causa; por lo demás, las razones de interés público y las fundadas en la disconformidad de la comunidad, no fueron mencionadas en el decreto y su ponderación por la Cámara violenta el principio de congruencia; b) la ilegitimidad se configuró, asimismo, por la demora en dar cumplimiento a una sentencia judicial firme, y c) aun cuando se aceptara que el marco jurídico aplicable está dado por el art. 18 ley 19549, es erróneo excluir el resarcimiento del daño por lucro cesante, prescindiendo de la doctrina establecida por la Corte relativa al derecho del administrado a una reparación integral, emitida precisamente en una causa con presupuestos fácticos similares al sub examine, en donde se debatía la revocación de un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (precedente de Fallos 306:1409 , "Sánchez Granel, Eduardo").
7) Que los dos primeros reproches enunciados en el considerando precedente son infundados, pues la recurrente repite los argumentos que ha sostenido desde la promoción de las demandas, sin ocuparse de rebatir el razonamiento de la Cámara mediante una crítica concreta y razonada, tal como lo exige el art. 265 CPCCN. (5).
En efecto, las distintas circunstancias enunciadas en los considerandos del decreto 899/1994 generaron una oposición cierta en las fuerzas vivas de la comunidad, tal como consta en las actuaciones administrativas, y ese malestar público constituyó el presupuesto fáctico que dio sustento a la decisión de revocación de la adjudicación. Tanto el dictamen de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas de enero de 1988, como el petitorio del gobernador de la Provincia de Entre Ríos y del fiscal del Estado provincial, así como el proyecto de ley presentado por dos diputados nacionales, a los que se agregó la solicitud del secretario general de SUTEP. seccional Paraná y otras fuerzas, todos estos antecedentes configuran un cuadro de opinión pública adversa a la entrega de la licencia adjudicada en los últimos meses del período militar y justifican el ejercicio por parte de la Administración de sus facultades de revocación de los actos supuestamente regulares. Es cierto que la Administración no profundizó el examen de las supuestas irregularidades, pero esta circunstancia no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el art. 18 ley 19549, que se fundan autónomamente en un cuadro manifiesto de oposición social. No se trata de sustituir el juicio de mérito u oportunidad, sino sólo de verificar la razonabilidad con que se han ejercido las facultades discrecionales de la Administración. En el sub lite, la mera repetición en esta instancia de los argumentos rechazados por la Cámara conduce a la deserción del recurso por insuficiente fundamentación.
8) Que El Jacarandá S.A. impugna el fallo por haber prescindido de la doctrina claramente establecida en el precedente "Sánchez Granel, Eduardo", publicado en Fallos 306:1409 , en cuanto a la admisión del rubro "lucro cesante" en la composición de la indemnización debida por el Estado.
Cabe recordar que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito (doctr. de Fallos 301:403 ; 305:321 ; 306:1409 , entre otros).
También ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado (doctr. de Fallos 310:2824 [6]). En Fallos 312:2022 , consid. 16, se enfatizó que es necesario acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue.
9) Que la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas estrictamente comprobadas (Fallos 306:1409 , consids. 4 y 5; 316:1335 [7], consid. 20).
Corresponde, pues, analizar la concreta prueba producida en la causa. Tal como ha destacado el tribunal a quo, la actora no produjo prueba respecto de gastos afrontados con motivo de su presentación en el proceso de licitación que culminó con el decreto 2686/1983 , ni adujo realización de gastos o inversiones para dar comienzo a la explotación de la emisora, ni invocó lesión a su patrimonio directamente provocada por la demora en la toma de posesión. Consta en el expediente administrativo que, según la forma de pago elegida, se comprometía a abonar, en efectivo y a la entrega de la emisora, un 10% del precio y el resto en cuotas semestrales. Es decir, en los hechos, no realizó desembolso alguno en concepto de precio y, si bien debió constituir una garantía de cumplimiento, satisfizo este requisito mediante póliza de seguro de caución, y no abonó la prima correspondiente. Ninguna otra prueba existe en este expediente que permita revertir lo decidido al respecto en la sentencia apelada.
10) Que la producción de la prueba pericial contable se centró en un cálculo abstracto de las utilidades que hubieran debido corresponder a quien explotara la emisora LT. 14 Radio General Urquiza en un período de tiempo que se extiende del 1/12/1983 al 9/6/1994 (fs. 266 vta./267 vta.). Ese cálculo parte de los ingresos de la emisora por facturación de publicidad sobre la base de dieciocho horas de emisión durante el año 1997 (fs. 266 vta.). Es decir, no existe adecuación del dictamen a las concretas circunstancias económicas del país durante los años que interesan. Tampoco se consideran las inversiones que la adjudicataria hubiera debido realizar antes de poner en marcha la explotación, en atención a la insuficiencia técnica comprobada de las instalaciones.
La realidad es que El Jacarandá S.A. nunca explotó la licencia, nunca realizó las inversiones imprescindibles para obtener alguna ganancia de la explotación y es una mera conjetura suponer que hubiera obtenido una ganancia equivalente al 2,5% de los ingresos totales registrados en un año determinado que se toma como modelo, una década más tarde (según el criterio del fallo de la primera instancia, consid. 7, a fs. 314). Por lo demás, en su memorial de fs. 404/412, la parte actora se ha limitado a impugnar la exclusión del rubro "lucro cesante" sin presentar un solo desarrollo sobre los concretos daños que no le habían sido reconocidos en la segunda instancia. En suma, no se ha probado en este litigio una concreta privación a la actora de ventajas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas, lo cual impide revertir la decisión de la Cámara sobre el punto.
Por ello, se declara parcialmente desierto el recurso ordinario de la parte actora en los términos del consid. 7, y se confirma la sentencia en lo restante que ha sido materia de agravio. Con costas a la vencida (arts. 266 y 68 CPCCN.). Notifíquese y devuélvanse los autos.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni.- Ricardo L. Lorenzetti.- Carmen M. Argibay. Según su voto: Elena I. Highton de Nolasco.
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